CSDJ - F11001010200020130075000ADJUNTA20130503180702-2013

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo” Esta suma de factores, en este evento no se cumple el territorial, dentro de las cuales, se insiste, cobra enorme importancia el proceso de aculturación del sujeto agente investigado, y serias falencias en cuanto a la institucionalidad de la Comunidad indígena para el juzgamiento de sus pares, ameritan que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y la importancia de la protección del bien jurídico afectado se incline en favor de éste último y, en consecuencia, que el asunto continúe en conocimiento de la jurisdicción ordinaria, y así se declarará.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

CON PRESO

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201300750 00 (7077-15) Negado según Acta No. 32 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el

Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira y el Resguardo Indígena Suratena, Jurisdicción del Municipio de Marsella (Risaralda), con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de Homicidio y Porte Ilegal de Armas Agravado, se sigue contra el señor JUDENCIO CARDONA FLÓREZ. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación en el proceso penal fueron expuestos por la Fiscal del caso, señaló la representante del ente acusador que el día 6 de julio de de 2012, siendo aproximadamente las 11:50 horas, la Unidad Básica de Investigación Criminal de Marsella (Risaralda) fue informada respecto a que cerca al Resguardo Indígena Suratena, se había presentado un hecho de sangre, en el cual uno de los integrantes había perdido la vida, la víctima fue identificada como PEDRO LUIS DREGAMA MORALES, de 69 años de edad (folios 2 a 6 c. o. primera instancia). 3.- Jurisdicción Indígena. El Gobernador Indígena del Resguardo Suratena Marsella Risaralda, MARCO FIDEL GUASARABE D., como autoridad tradicional del pueblo Embera Chami, mediante escrito signado 31 de agosto de 2012 y luego de consultar con el Consejero Regional de Justicia, WILLIAM NIAZA CIACAMA, la comunidad en general y la familia afectada, autorizó a la Fiscal Seccional Quinta de Vida de la Ciudad de Pereira, para que continuara, adelantar e investigara la muerte violenta con arma de fuego de PEDRO LUIS DREGAMA FLÓREZ, hechos

ocurridos el 6 de julio de 2012. Añadió que la autorización se realizaba en cumplimiento de los pronunciamientos de las altas Cortes, en especial la Corte Constitucional donde se ha reiterado que la Justicia Ordinaria debía actuar en mutua coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena folios 33 y 34 c. de primera instancia). 3.1.- La abogada LUZ MARY BAUTISTA HINCAPÍE, defensora del indiciado una vez le fue concedido el uso de la palabra, deprecó la nulidad de la actuación, aduciendo que los indígenas tienen un fuero especial, el cual les da una competencia específica para que dentro de su resguardo conforme al contenido del artículo 246 de la Constitución Política puedan investigar a quienes pertenecen a la comunidad indígena Asimismo, impugnó la jurisdicción, por cuanto los hechos ocurrieron en un lugar de paso hacía el Resguardo Indígena Suratena (servidumbre de tránsito obligatoria) y si bien es cierto el sitio exacto donde se encontró el cadáver no correspondía al resguardo indígena, también lo es que se trata de una servidumbre por donde se ingresaba al resguardo; aunado a lo anterior, su defendido pertenece al Resguardo Suratena dentro del cual existen los procedimientos adecuados para investigar el homicidio, lo cual significa que es la Jurisdicción Indígena la que debe actuar; indicó que en dicho pueblo existen usos, costumbres y autoridades judiciales para adelantar la actuación; hizo alusión al Acuerdo No. PSAA-129614 del 19 de julio de 2012 de la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el cual trata sobre la competencia especial de los indígenas. 3.2.- También intervino el Gobernador del Resguardo Indígena Suratena Marsella Risaralda, quien compareció a la audiencia, señor MARCO FIDEL GUASARABE, manifestó haber enviado una comunicación a la Fiscal del caso, autorizando a la Jurisdicción Ordinaria para adelantar la investigación, pero con el compromiso de informar todo lo que fuera ocurriendo y cuando se recaudara la prueba suficiente se tomaría una decisión respecto a la competencia; precisó que para el momento de los hechos investigado el lugar donde fue hallado el cadáver no pertenecía a su resguardo, sólo a partir del 3 de noviembre de 2012, dicho terreno hizo parte del mismo. 4.- Jurisdicción Ordinaria A su turno la Representante de la Fiscalía, consideró que la Jurisdicción Ordinaria debía continuar conociendo el proceso, atendiendo que la Corte Constitucional tiene línea jurisprudencial al respecto, citó entre otras las sentencias C-139 de 1996, T-496 de 1996 y C-370 de 2012; en relación a los elementos del fuero indígena, indicó que ciertamente el indiciado hace parte del Resguardo Suratena, sin embargo, el elemento geográfico no se cumple en ese evento, por cuanto el cadáver del occiso fue recogido en la línea de los predios de las fincas el Rayado y la Siria, es decir, en un lugar que no hacía parte del resguardo. De otra parte, la comunidad indígena no ha solicitado la competencia para conocer la investigación por la muerte del señor PEDRO LUIS DREGAMA

MORALES, razón por la cual solicita que la competencia esté en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria. 4.2.- También intervino la Representante del Ministerio Público, quien adujo que la competencia para investigar la ocurrencia de delitos cometidos por personas pertenecientes a una etnia indígena, recae en la Jurisdicción Ordinaria cuando en los resguardos no cuenten con normas para tramitar esta clase de procesos; en este caso la competencia es de la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto la prueba indica que los indígenas no tienen interés en adelantar la investigación, además, no cuentan con los medios para ello. 4.3.- El Juez Quinto Penal del Circuito de Pereira, doctor CARLOS ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN, se pronunció sobre la impugnación de la competencia, en tal sentido señaló que efectivamente los pueblos indígenas tenían normas para investigar a quienes pertenecían a dicha cultura, sin embargo, respecto a algunos delitos no tienen estructura para ello. Consideró que es la Jurisdicción Ordinaria la competente para conocer la investigación que por el delito de Homicidio cursa en su despacho, adujo que si bien en este evento se cumple con los elementos humano y orgánico, no ocurre lo mismo en relación al elemento geográfico, por cuanto el cadáver del señor PEDRO LUIS DREGAMA MORALES fue encontrado el 6 de julio de 2012 en un lugar que no pertenecía al resguardo, además, el pueblo indígena no manifestó su deseo de ser la Jurisdicción que tramite el mencionado

proceso, razón por la cual, no accedió a la petición de la defensa y dispuso el envío de las diligencias a esta Corporación. 5.- Pruebas a) Acta de la Inspección Técnica del Cadáver – FPJ-10 (folios 25 a 28 c. o. primera instancia). b) Acta estudio de arraigo del indiciado (folio 29 c. o. primera instancia). c) Informe del Investigador de Campo – Fotógrafo (folios 30 a 32 c. o. primera instancia). d) Memorial enviado a la Fiscal Quinta Seccional de Pereira, por parte del Gobernador del Resguardo Indígena Suratena Marsella Risaralda (folios 33 y 34 c. o. primera instancia). e) Resultado de Misión de Trabajo, Unidad Operativa de Investigación Criminal – U.O.I.C., (folios 37 a 47 c. o. primera instancia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes.

2. La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004.

Es necesario recordar que antes que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de

2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo) Así, entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. En ese orden, si bien la suscrita ponente adhirió a la postura mayoritaria de la Sala, en decisión dentro del radicado 110010102000201102706 00 (3639-11),

Sala 101, del 20 de octubre de 2012, frente a los asuntos en que no se haya trabado el conflicto a pronunciarse de fondo frente a la competencia, conforme los lineamientos previstos en el artículo 54 de la Ley 906 de 2006, no es menos cierto que en el sub lite, se han pronunciado los representantes de las Jurisdicciones Ordinaria e indígena, por los hechos objetos de investigación y en tal sentido están colmados los dos extremos para poder pronunciarse la Sala frente a un conflicto de jurisdicciones.

2. El objeto de la colisión Se pretende dirimir el conflicto suscitado entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Ordinaria en cabeza del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira y la Jurisdicción Especial Indígena, representada en esta oportunidad por el

Gobernador MARCO FIDEL GUASARABE D., del Resguardo Indígena Suratena Marsella Risaralda, Pueblo Embera Chamí, con ocasión del conocimiento del proceso que por el delito de Homicidio y Porte Ilegal de Armas Agravado, se sigue contra el señor JUDENCIO CARDONA FLÓREZ.

3. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.”

El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho1 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades2, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria3. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

4. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción

indígena. Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los 1 Constitución Política. Artículo 1° 2 Constitución Política. Artículo 330 3 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto e este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige El acusado de un hecho punible entonces como un criterio de interpretación o socialmente nocivo pertenece a ineludible para el juez, cuando el una comunidad indígena. investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal

Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente son competentes para conocer del caso. por el ordenamiento nacional Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el jurisdicción indígena intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan subreglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al

reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un error ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de invencible de nacional. preservar su especial prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, El indígena no su conducta es estará determinada por el incurrió en un error sancionada por el sistema jurídico nacional. invencible de ordenamiento jurídico prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán

ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”4. 4.2. Elemento territorial o geográfico Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos 4Sentencia C-370 de 2002. relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción que no

se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento territorial: Cuadro 4: Elemento territorial Definición Criterios de interpretación a. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena Siguiendo el artículo 246 de la despliega su cultura. Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía jurisdiccional b. El territorio abarca incluso el aspecto dentro de los límites que demarcan cultural, lo cual le otorga un efecto sus territorios. expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 4.3. Componente orgánico o institucional. (De la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado.) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la

existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo 1.La Institucionalidad es presupuesto indica, este elemento esencial para la eficacia del debido indaga por la proceso en beneficio del acusado: existencia de una institucionalidad al 1.1. La manifestación, por parte de una interior de la comunidad, de su intención de impartir comunidad indígena. justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para Dicha institucionalidad garantizar los derechos de las víctimas. debe estructurarse a partir de un sistema de 1.2. Una comunidad que ha manifestado su derecho propio capacidad de adelantar un juicio conformado por los determinado no puede renunciar a llevar usos y costumbres casos semejantes sin otorgar razones para tradicionales y los ello. procedimientos conocidos y aceptados 1.3. En casos de “extrema gravedad” o en la comunidad; es cuando la víctima se encuentre en decir, sobre: (i) cierto situación de indefensión, la vigencia del poder de coerción elemento institucional puede ser objeto de

social por parte de las un análisis más exigente. autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de 2. La conservación de las costumbres e nocividad social instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 4.4. Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma.

Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha

trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la fundacional sentencia T-349 de 1996. Es de notar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”5. El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: Cuadro 6: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes 5 Sentencia T-617 de 2010. elemento objetivo

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la jurisdicción ostentan un carácter especial indígena debe armonizarse con el excepcional. principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción b. Entender que el fin último de la especial indígena es resolver jurisdicción especial indígena es dar conflictos internos de las solución a asuntos internos de las comunidades aborígenes con comunidad es originarias ignora la el fin de preservar su forma de importancia que la Constitución Política ha vida al interior de su territorio. otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con c. El Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción penal militar, si como juez natural de los conflictos de en ese ámbito el fuero debe competencia entre jurisdicciones, puede aplicarse exclusivamente a las aplicar por analogía los criterios que ha conductas que pueden desarrollado para definir diversos tipos de perjudicar la prestación del conflicto de competencia. Sin embargo, al servicio, en la jurisdicción hacerlo, debe respetar el principio de especial indígena, el fuero igualdad, eje axiológico y normativo de debe limitarse a los asuntos nuestra Carta Política. que conciernen únicamente a la comunidad. La analogía entre el fuero militar y el fuero

indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”6

En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto

supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Resta por agregar que para la Corte, la pertenencia de la víctima a la comunidad indígena hace parte de este elemento objetivo.

6. La competencia en el caso concreto

6Sentencia T-617 de 2010. Pues bien, sentadas las premisas referidas, que a falta de legislación especial y entratándose de reglas de interpretación de derechos fundamentales en conflicto, resultan ser vinculantes para todos los demás jueces, al provenir de la Corporación límite en la materia