CSDJ - F11001010200020130081300ADJUNTA20130509144255-2013

COLISIÓN

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que la muerte de las tres personas en referencia, ocurrió con ocasión de un acto propio del servicio.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D. C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201300813 00 (8008-15) Aprobado según Acta de Sala No. 33 AASSUUNNTTOO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 98 Penal Militar con sede en el Grupo Juan José Rondón del corregimiento de Buena Vista (Guajira) y la Fiscalía 63 Especializada de

la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla (Atlántico), con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra el Teniente ANDRÉS CIPRIANO LUNA ARANGO y Otros, por el homicidio de los señores ROBERTO CARLOS BAYONA, TOMÁS OSPINO ÁLVAREZ y MENOR DE EDAD, en hechos ocurridos el 28 de mayo de 2008, en la “Sierrecita” jurisdicción del Corregimiento de Cañaverales del Municipio de San Juan del Cesar (Guajira). HHEECCHHOOSS YY AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS PPRROOCCEESSAALLEESS RREELLEEVVAANNTTEESS 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, según declaración rendida por el Teniente del Ejército Nacional, ANDRÉS CIPRIANO LUNA ARANGO1, se tiene: Señaló que el 23 de mayo de 2008, al estar realizando actividades de registro y control con la patrulla a su mando, en el sitio denominado la Sierrecita, Jurisdicción del corregimiento de Cañaverales, del Municipio de San Juan del Cesar (Guajira), en virtud de la misión táctica “MÉTODO”, aproximadamente a las 21:30 horas, luego de escuchar ruidos de personas que transitaban en la oscuridad, salieron a su encuentro y al identificarse como miembros del Ejército Nacional, fueron atacados con fuego de fusil, a lo cual respondieron también disparando sus armas, arrojando como resultado dicho combate, “dos” personas muertas, y la incautación de

material de guerra (un fusil y munición para el mismo). 1 Declaración relacionada en oficio del 30 de enero de 2013, dirigido por la Fiscalía 63 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla (Atlántico) al Juez de Control de Garantías de San Juan del Cesar (Guajira).

2. Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1.- Testimonial: Declaraciones rendidas por los soldados Regulares

HENRY EDUARDO CORONADO SIERRA, JORGE LUIS BELTRÁN

GAMERO, GUILLERMO ENRIQUE CAVES MAESTRE, JOSÉ JORGE

MORALES HERNÁNDEZ, JHON JAIRO PACHECO RODRÍGUEZ, MELVIN

ERASMO GARAVITO GARCÍA; los Dragoneantes DARLIN BATISTA PINEDA y CRISTIAN REY GONZÁLEZ VILORIA; señores BLEIDER ANTONIO DÍAZ CÓRDOBA y WESNER JOSÉ ALVAREZ FRIA. (fls. 20 a 26 y 39 a 62 c.o.). 2.2.- Documental: Orden de operaciones “FARAÓN” del 17 de marzo de 2008, misión táctica “METODO” (fls. 29 a 32 c. anexo 2); informe de patrullaje (fl. 24 c. anexo 2.); Oficio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, del 3 de julio de 2008 (fl. 22 c.o.); acta de gasto de munición No. 0778 correspondiente a proceso administrativo de material de guerra gastada por el primer pelotón de la batería “D” del Batallón de Santa Bárbara,

en desarrollo de la misión táctica “MÉTODO” (fl. 18 y 19 c.o.); queja presentada por la señora MARTHA ISABEL OSPINO ÁLVAREZ, ante la Procuraduría General de la Nación en fecha 28 de mayo de 2008 (fl. 20 y 21 c.o.). 2.3.- Pericial: Protocolos de necropsia Nos. 2008010144650000017, 2008010144650000018, y 2008010144650000019, del 24 de marzo de 2008, correspondientes a los señores TOMÁS OSPINO ÁLVAREZ y MENOR DE EDAD y un “N.N”, respectivamente. (fs. 27 a 38 c.o.). 3.- Mediante oficio del 30 de enero de 2013, la Fiscalía 63 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla (Atlántico), (fls. 1 a 17 c.o.), solicitó al Juez de Control de Garantias de San Juan del Cesar, dirimir “conflicto de competencia”, en relación con el Juzgado 98 Penal Militar con Sede en el Grupo Juan José Rondón del corregimiento de Buena Vista de la Guajira, por el conocimiento del caso traído en autos. Argumentó su decisión señalando, que los informes periciales de necropsia practicados a las tres personas fallecidas en el supuesto combate con miembros del Ejército Nacional llevado a cabo el día 23 de mayo de 2008, indican que fueron muertos por la espalda, con impactos “POSTERO ANTERIOR”, mientras los militares investigados, manifestaron “que los disparos fueron de frente, lo cual no se compadece con los resultados de medicina legal”. (Sic).

Aunado a lo anterior, señaló el ente investigador, que las versiones de los militares no coincidían con las trayectorias de los disparos recibidos por los occisos, pues aquellos manifestaron encontrarse en un plano horizontal respecto de las víctimas, mientras medicina legal dictaminó que los tiradores debían estar en una posición de más altura, notando inclusive “que uno de los disparos tiene trayectoria puesta”. Adujo además, que al existir un manto de duda sobre los reales sucesos donde perecieron los señores ROBERTO CARLOS BAYONA, TOMÁS OSPINO ÁLVAREZ y un MENOR DE EDAD, y con ello descartarse el combate alegado por los miembros del Ejército Nacional, tales hechos se convierten en un delito con implicación no sólo de la normatividad establecida en el derecho interno colombiano, sino al derecho internacional humanitario, por tratarse de población civil en medio del conflicto. 4.- En atención a la precedente solicitud, el 21 de marzo de 2013, el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Juan del Cesar (Guajira), celebró audiencia preliminar, en la cual se dieron a conocer las posturas de los colisionados, Despacho que remitió a esta Colegiatura el asunto objeto de conflicto. (fs. 69 y 70. y CD). Jurisdicción Ordinaria. El Fiscal 63 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, una vez le fue concedido el uso de la palabra por el director de la audiencia, expuso los argumentos por los cuales considera que la competencia para conocer de la actuación debe asignarse a esa jurisdicción.

Señalando como argumentos de su petición, en primer lugar, obrar en el expediente elementos de juicio, los cuales evidenciaban una duda respecto del supuesto combate sucedido el día 28 de mayo de 2008, en el sitio denominado la Sierrecita, jurisdicción del corregimiento de Cañaverales, del Municipio de San Juan del Cesar (Guajira), pues así se desprendía del testimonio rendido por el señor WESNER JOSÉ ÁLVAREZ FRIA, quien aseguró haber visto a los miembros del Ejército Nacional “matar” al civil

TOMÁS OSPINO ÁLVAREZ y a un MENOR DE EDAD.

Como respaldo de su tesis, relacionó el señor Fiscal, el testimonio del soldado activo del Ejército Nacional, BLAIDER ANTONIO DÍAZ CÓRDOBA, primo de los occisos, quien relató que sus familiares no eran guerrilleros. Así mismo, puso de presente la denuncia presentada por la señora MARTHA ISABEL OSPINO ÁLVAREZ ante la Procuraduría General de la Nación, quien reseñó haber escuchado a un Coronel del Ejército Nacional, calificar como un error la muerte de su hijo MENOR DE EDAD. Resaltó que en el expediente obraba una certificación del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, donde se daba cuenta de no existir presencia guerrillera en la zona donde ocurrieron los hechos objeto de investigación; resaltó además, el presentarse una contradicción respecto del número de las vainillas encontradas en la escena de los hechos y la reportada en el acta de gasto de municiones, pues en el sitio del supuesto combate, no se alcanzo a recoger diez vainillas, mientras en el informe en cita, se relacionó

por los militares, el gasto de más de 500 cartuchos. Refirió el Fiscal, que el informe pericial de las necropsias correspondientes a los cuerpos de los occisos, demostraba que éstos fueron muertos por la espalda, y el encontrarse en una posición inferior a la de los tiradores, pues así se evidenciaba de la trayectoria de los disparos recibidos, lo cual contradecía la versión de los militares, quienes informaron haber disparado de frente a los abatidos, y en un plano horizontal. A manera de conclusión, expresó el Fiscal que los hechos en los cuales resultaron muertos los señores ROBERTO CARLOS BAYONA, TOMÁS OSPINO ÁLVAREZ y el MENOR DE EDAD, pudieron corresponder a un homicidio en persona protegida, cometida por agentes del Estado, por tanto el conocimiento del asunto debía recaer en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, acorde con la legislación interna y los tratados internacionales. Jurisdicción Penal Militar. A consideración de la Juez 15 de Instrucción Penal Militar, la competencia para conocer del asunto penal de marras, debía continuar en cabeza del Juzgado 98 Penal Militar con sede en el Grupo Juan José Rondón del corregimiento de Buena Vista (Guajira), pues los hechos ocurrieron en el desarrollo de una orden de operaciones dada a la patrulla del Teniente ANDRÉS CIPRIANO LUNA ARANGO, denominada misión táctica “066 MÉTODO”, operación “FARAÓN” consistente en verificar la presencia de personas extrañas en el sector de corralejas, quienes realizaban extorsiones, homicidios múltiples, secuestros, “robo de ganado” y

quema de fincas. Como argumento de su petición, y como evidencias de la ocurrencia del combate, reseñó la Juez Castrense, en primer lugar, la versión entregada por el oficial a cargo de las operaciones, según el cual, al estar patrullando la zona donde sucedieron los hechos, al salir al paso de un grupo de personas quienes arreaban ganado, y solicitarles se identificaran, éstos los contrainterrogaron sobre su identidad, y de un momento a otro le dispararon a lo cual reaccionaron abriendo fuego. Resaltó además, que en medio del combate, el oficial LUNA ARANGO, respetó la vida a un civil ubicado en medio del fuego cruzado, quien le informó haber sido obligado a trasladar los semovientes en compañía de los guerrilleros participantes del enfrentamiento. Así mismo, relacionó los testimonios de los señores GERMÁN ORDOÑEZ MARTÍNEZ, JUAN TORRES GUTIÉRREZ, ENRIQUE FRÍAS, RAFAEL MENDOZA PLATA, y RAFAEL PALMERA SOTO, habitantes y trabajadores de las fincas ubicadas en el sector donde ocurrieron los hechos investigados, quienes coincidieron en afirmar que estando en sus labores, fueron abordados por aproximadamente 15 miembros de la guerrilla de las Farc, vestidos de camuflado y de civil, obligándolos a llevar un lote de ganado por un camino, y al encontrarse con el Ejército Nacional, inició el combate. Concluyó indicando que los elementos de juicio aportados al investigativo, daban cuenta de la ocurrencia del combate entre el grupo de militares inculpados y miembros de la guerrilla, quienes se movilizaban con un grupo

de civiles y ganado hurtado de las fincas del sector, frente a lo cual debía reaccionar la fuerza pública, más aún cuando fue sorprendida con disparos por los guerrilleros en mención. En virtud de lo anterior, consideró estar demostrado que los militares investigados actuaron bajo una orden de operaciones, y en desarrollo de una actuación propia del servicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “ 3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”.

Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente2, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono

puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones 2.1.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se

superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente

competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20043, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. 3 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función

judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del

conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados NANCY ÁNGEL M., JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto

de 2009, con ponencia del Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven DIEGO FELIPE BECERRA LIZARAZO, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada MYRIAM PACHÓN MURCIA, sin haber pronunciamiento expreso

de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del

Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su

promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia. 3.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 98 Penal Militar con sede en el Grupo Juan José Rondón del corregimiento de Buena Vista (Guajira) y la ordinaria, representada, hasta el momento, por la Fiscalía 63 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla (Atlántico), quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta contra el Teniente

ANDRÉS CIPRIANO LUNA ARANGO y otros, miembros del Ejército Nacional, con ocasión del homicidio de los señores ROBERTO CARLOS BAYONA, TOMÁS OSPINO ÁLVAREZ y un MENOR DE EDAD, en hechos ocurridos el 28 de mayo de 2008, en la “Sierrecita” jurisdicción del Corregimiento de Cañaverales del Municipio de San Juan del Cesar (Guajira). 4.- De la solución del conflicto. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los investigados: Teniente ANDRÉS

CIPRIANO LUNA ARANGO, Dragoneantes CRISTIAN GONZÁLEZ VILORIA y

JOSÉ JORGE M