CSDJ - F11001010200020130082200ADJUNTA20130802113211-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de 2013

Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201300822 00

Aprobado según Acta No. 54 de la fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de la misma ciudad, para el conocimiento de la acción de grupo presentada mediante apoderado por la señora ANA LEONOR PINEDA y otros contra AQUAPOLIS S.A. E.S.P. y el

MUNICIPIO DE SOACHA.

ANTECEDENTES PROCESALES Los accionantes, residentes en el municipio de Soacha, Cundinamarca, el día 18 de enero de 20131 instauraron acción de grupo en contra de la empresa AQUAPOLIS S.A. E.S.P, y el MUNICIPIO DE SOACHA, por la vulneración de los derechos colectivos, por cobro excesivo en la facturación de servicios de acueducto y alcantarillado, solicitando en el libelo petitorio se les devuelvan a los usuarios los emolumentos cobrados en forma excesiva, el cual estuvo a cargo de la sociedad AQUAPOLIS S.A. E.S.P. y del MUNICIPIO DE SOACHA, por no

aplicar el subsidio al régimen tarifario al que, según el apoderado judicial, tienen derecho los accionantes, esto es, los habitantes del barrio Villa Juliana del 1 Ver folio 15 del cuaderno principal. M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 2 Radicación No. 110010102000201300822 00 municipio atrás referido, de los estratos más bajos de acuerdo con la Constitución y la Ley.2 Por lo anterior, solicitan los demandantes, reliquidar las facturas emitidas al estrato dos de la urbanización Villa Juliana, del MUNICIPIO DE SOACHA con la aplicación del subsidio de ley, esto es, desde el momento en que empezó a prestar el servicio para el respectivo predio donde se encuentra instalada cada línea y ordenar a los responsables pagar la indemnización a que haya lugar por los perjuicios que se han causado desde el año 2003 al año 2006 con los respectivos intereses y ordenar la devolución a los usuarios de la empresa AQUAPOLIS S.A. E.S.P. los mayores valores liquidados al estrato 2, desde el momento de la prestación del servicio para acueducto y alcantarillado, y por el consumo generado, por la suma de mil setecientos noventa y seis millones ciento cuarenta y tres mil ochocientos cincuenta y nueve pesos con treinta y tres centavos ($1.796.143.859,33)3 POSICIONES DE LOS DESPACHOS JUDICIALES COLISIONADOS Juzgado 22 Administrativo de Bogotá La acción constitucional fue presentada ante la Jurisdicción Administrativa en la oficina de apoyo judicial el día 18 de enero de 20134, correspondiéndole mediante

acta individual de reparto al Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá.5 Mediante auto adiado el 22 de octubre de 2009 se pronunció el despacho, rechazando, al considerar que la jurisdicción competente es la ordinaria, en su especialidad civil: “la empresa particular demandada; es decir AQUAPOLIS S.A. ESP, es el único generador de la presunta violación de los intereses colectivos impetrados en la presente acción; sin embargo, en la demanda se pretende que se declare la responsabilidad de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOACHA, por las conductas mencionadas que causan el daño patrimonial cuya indemnización reclama un 2 Ver folio 12 del cuaderno principal. 3 Ver folios12 y 13 del cuaderno principal. 4 Ver folio 15 del cuaderno principal. 5 Ver folio 312 del cuaderno principal. M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 3 Radicación No. 110010102000201300822 00 grupo de personas.”6 (Sic a lo transcrito) Sumado a lo anterior, el Juez 22 Administrativo al repeler competencia del presente asunto, cita el artículo 50 de la Ley 472 de 1998, que dispone: “La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.” En ese orden de ideas, argumentó el funcionario judicial que el asunto sub

examine debe ser remitido por competencia a la jurisdicción ordinaria civil, al considerar que en el presente caso, el origen de la acción constitucional, y la responsabilidad que se imputa depende de actos, acciones u omisiones de una entidad particular, más no de una autoridad administrativa o ente público. Bajo los planteamientos expuesto, concluyó el Juez 22 Administrativo del Circuito Bogotá que como quiera que la fuente de responsabilidad tiene como origen el accionar de un particular, según el Despacho, la empresa de derecho privado AQUAPOLIS S.A. E.S.P., le corresponde el conocimiento de las presentes diligencias a la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad en lo Civil.7 Juzgado 38 Civil del Circuito Mediante acta individual de reparto del 5 de marzo de 20138, correspondió el conocimiento de la presente acción constitucional al Juez 38 Civil del Circuito de Bogotá, despacho que por auto de 15 de marzo siguiente, se declaró incompetente, al considerar que la demanda se presentó ante la jurisdicción competente, esto es, la Contenciosa Administrativa, de acuerdo a lo señalado en el inciso primero del artículo 50 de la Ley 472 de 1998 donde se señala que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen 6 Ver folio 316 del cuaderno principal. 7 Ver folio 317 del cuaderno principal. 8 Ver folio 320 del cuaderno principal. M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 4

Radicación No. 110010102000201300822 00 funciones administrativas y a contrario sensu, el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., no tiene competencia para asumir su conocimiento.”9 De esta forma, al no aceptar el Juez 38 Civil de Bogotá el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de jurisdicciones y ordenó la remisión del expediente a ésta Corporación por ser la competente para dirimirlo.10 CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es competente esta Sala para conocer de la colisión negativa de jurisdicciones suscitada entre el Juzgado 22 administrativo de Bogotá Civil y el Juzgado 38 Civil del Circuito de la misma ciudad, por el conocimiento de la acción de grupo presentada mediante apoderado judicial de la señora ANA LEONOR PINEDA y otros contra la Empresa

AQUAPOLIS S.A. E.S.P.

Asimismo, para efectos de resolver el presente caso, debe precisarse que la demanda fue promovida el día 18 de enero de 2013, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual entró a regir el 02 de julio de 2012 y, teniendo en cuenta que la norma precitada, en su artículo 309 no derogó disposiciones expresas sobre las acciones constitucionales, se resolverá con la norma ejusdem.

Consideraciones preliminares: los servicios públicos en el Estado Social de Derecho Sea lo primero advertir que el tema de la naturaleza jurídica de las empresas que

prestan servicios públicos no ha sido un debate pacífico, pues genera una discusión en torno a cómo estas se conciben en un Estado Social de Derecho, como forma de organización política en un sistema que tiene como función servir a la comunidad y promover el bienestar general, pues según los principios y valores constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico, es un deber del Estado para 9 Ver folio 325 del cuaderno principal. 10 Ver folio 326 del cuaderno principal. M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 5 Radicación No. 110010102000201300822 00 con los administrados prestar los servicios públicos directamente, o ya sea por particulares o de forma mixta. Así las cosas, al concebir la Carta Política los servicios públicos como “inherentes a la finalidad social del Estado”11 y al consagrar como obligación del Estado “asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,”12 parte de la doctrina patria se ha expresado sobre el tema, pues el tratadista Alberto Montaña Plata, citado por el Consejo de Estado, ha sostenido que la prestación de servicios públicos constituye función pública: “(…) a partir de la Constitución de 1991, los servicios públicos tienen una doble dimensión: por una parte, constituyen una típica actividad económica y, por otra, son inherentes a la función social del Estado y, por ello, implican deberes específicos que no se predican cuando se trata de otras actividades económicas. Así, la prestación de los servicios públicos implica el ejercicio de una función pública por su vinculación constitucional con la función social del Estado, y no puede ser concebida como una actividad exclusivamente empresarial ”13 (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

De otro lado, la doctrina foránea, en cabeza del jurista francés Marcel Hauriou, ha concebido la prestación de los servicios públicos, por sus características en procura del bienestar general que hacen parte inherente de las funciones del Estado, pues estos constituyen la razón de ser de la administración pública.14 En ese sentido, con la nueva Carta Política, la arquitectura de los servicios públicos en Colombia y su finalidad cambió de manera radical, al ser concebidos como piedra angular para materializar el bienestar general de la población y en consecuencia, dar cumplimiento y materializar los principios y valores Constitucionales, toda vez que por mandato del Constituyente, se le impone a la administración pública la prestación de los mismos, de manera directa o a través de particulares, sin perjuicio de la inspección y vigilancia como función irrenunciable que se tiene en un estado interventor: 11 Ver artículo 365 de la Constitución Política de Colombia. 12 Ver artículo 365 de la Constitución Política de Colombia. 13 Ver sentencia del Consejo de Estado M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, p. 7 14 Ver Montaña Plata Alberto, “El concepto de servicio público en el derecho administrativo, p. 136. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 6 Radicación No. 110010102000201300822 00 “Si bien es cierto que bajo el esquema diseñado por el legislador su labor no es la de prestación directa del servicio, también es verdad que constitucionalmente en el artículo 365 se le impone el deber de garantizar que sea efectivamente prestado. El poder público no se aparta de la actividad adelantada por los operadores, cambia la función, la administración propietaria de los medios se

transforma en una administración que incide directamente en la actividad de los privados mediante competencias de regulación económica y el efectivo ejercicio de una función de control y vigilancia. El usuario adquiere importancia, se reconoce su posición debilitada frente al operador, así como también la intervención pública reitera que las necesidades por satisfacer siguen siendo en esencia prestaciones y por lo tanto deben gozar de las características de generalidad, permanencia y continuidad.”15 Así las cosas, del anterior eje conceptual, se infiere que la prestación de servicios públicos constituye función pública, especialmente, cuando en el caso de los alcaldes como representantes legales de los municipios, son las autoridades encargadas de velar por la eficiente y eficaz prestación de los servicios públicos y cuando el suministro de los mismos se radique en cabeza de un particular, tendrán la misma calidad de función pública, dadas sus características inmanentes para promover el interés general. Caso concreto Contextualizado el tema de los servicios públicos en el Estado Social de Derecho para resolver el presente conflicto, al respecto, sobre las acciones de grupo, la Ley 472 de 1998 reguló éstas acciones colectivas y la determinó como una figura legal cuando se ocasionan daños a un número plural de personas, a la luz de su naturaleza indemnizatoria. Así, por medio de la figura de la acción de grupo, se defiende el interés de un grupo y la legitimación para interponerlas la tienen los miembros del grupo afectado, representados judicialmente por un abogado: “Art. 3. ACCIONES DE GRUPO. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios

individuales para dichas personas. Art. 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el 15 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, expediente G-650. Radicación: 230012331000200300650 02 M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 7 Radicación No. 110010102000201300822 00 espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.” (Resaltado y subrayas fuera del texto original) Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original). Lo anterior, se condice cuando los artículos 50 y 51 de la Ley 472 de 1998, de manera expresa asignan la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de las acciones de grupo, cuando la fuente del daño emane de una entidad pública, o de entidades públicas que desempeñen funciones administrativas, máxime cuando en el caso en comento se desprende del libelo petitorio que el origen del daño alegado por los actores está en cabeza del MUNICIPIO DE SOACHA, en cabeza de su representante legal, el Alcalde Municipal y la Empresa AQUAPOLIS S.A. E.S.P., que se armoniza con la legislación ejusmdem:

Articulo 50. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo. (Subrayas fuera del texto original) Así las cosas, descendiendo al caso en concreto, nos encontramos ante un conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la acción de grupo incoada mediante apoderado judicial de Ana Leonor Pineda y otros. Además, nótese que el libelo demandatorio se dirige contra la empresa de servicios públicos AQUAPOLIS S.A. E.S.P ., y e l MUNICIPIO DE SOACHA , como ente territoria l. Lo anterior, permite colegir que necesariamente corresponde al Juez Administrativo el conocimiento de las presentes diligencias, toda vez que por disposición del Constituyente, al consagrar el Estado Social de Derecho, como forma de asociación política para garantizar el acceso material de los servicios M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 8 Radicación No. 110010102000201300822 00 públicos, en el marco de un Estado interventor en las actividades que promuevan el interés general, máxime cuando se delega al municipio la prestación de lo servicios públicos, por mandato Constitucional: Articulo 311. Al municipio como entidad fundamental de la división politicoadministrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el

desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. (Negrillas y subrayas fuera del texto original) En ese contexto normativo, se colige que en atención a la competencia consagrada en la Ley 472 de 1998, esta Superioridad remitirá las presentes diligencias al Juez Contencioso Administrativo toda vez que i) el origen del daño emana de la actividad de una entidad pública y de una persona privada que desempeña funciones administrativas, esto es, el MUNICIPIO DE SOACHA y la empresa AQUAPOLIS S.A. E.S.P. En este orden de ideas, para efectos de resolver el presente conflicto y sin ánimo de ir más allá de sus funciones como juez de solución de conflictos entre jurisdicciones, la Sala al analizar la naturaleza jurídica de las accionadas y el origen del daño colectivo causado a los actores de grupo, a la luz de la Normas Constitucionales arriba citadas, se observa en el expediente in examine lo siguiente: i) El MUNICIPIO DE SOACHA, como ente territorial, tiene como función Constitucional y legal la prestación de los servicios públicos, de manera eficaz y la eficiente prestación y, ii) Se acreditó con el certificado de existencia y representación legal, la calidad de AQUAPOLIS S.A., como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios en el marco de su objeto social como empresa privada constituida la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, y la realización de las actividades complementarias para

la adecuada prestación de los servicios, en la urbanización Villa Juliana M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 9 Radicación No. 110010102000201300822 00 en el municipio de Soacha,16entidad de la cual emana el daño colectivo causado a los actores. Así mismo, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre el tema: “(…), los particulares encargados de la prestación de servicios públicos domiciliarios ejercen una función pública , que si bien en strictu senso no forman parte de la administración pública efectivamente cumplen de funciones de ésta, enmarcadas dentro del concepto de descentralización por colaboración "mediante la cual el Estado puede confiar a los particulares las más variadas tareas públicas, que para el caso, es la de actuar como autoridad a quo del procedimiento de defensa del usuario en sede de la empresa, y es por ello, que en los eventos de negligencia se les aplica la figura del silencio administrativo propio de las autoridades públicas " 17 . (Negrillas y subrayas del texto original) En ese orden de idas, como quiera por disposición Constitucional y legal es obligación de los entes territoriales, y en el caso concreto, del MUNICIPIO DE SOACHA, el competente para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, mediante el apoyo de la Nación y los Departamentos, especialmente, cuando las entidades territoriales, o por medio de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sean particulares, públicas o mixtas, garanticen de manera eficiente y efectiva los servicios públicos domiciliarios, y que al constituir una función de interés general. Además, si todo lo anterior no fuere suficiente para establecer la competencia del

caso in examine en el Juez Contencioso Administrativo, repárese que la Ley 142 de 1994, en su artículo 5 estableció la competencia en cabeza de los municipios para efectos de la prestación de los servicios públicos: Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de 16 Ver folio 16 del cuaderno principal. 17 Ver sentencia C-272 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 10 Radicación No. 110010102000201300822 00 carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…) 5.3 . Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley. (Subrayas y negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, el presente conflicto se remitirá a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, máxime, cuando por mandato legal corresponde a los entes territoriales y en el caso en comento, el Municipio de Soacha el encargado de realizar las apropiaciones presupuestales para la correspondiente aplicación de

subsidios en las tarifas de servicios públicos, según la condición socioeconómica de los habitantes, especialmente cuando su deber primordial es garantizar que los servicios públicos domiciliarios se presten a la comunidad. Así las cosas como quiera el alcaldes, como primera autoridad municipal es gestor, toda vez que tiene como función Constitucional que los servicios públicos sean prestados efectiva y eficientemente a la comunidad, independientemente que la prestación del servicio la realicen terceros particulares o comunidades organizadas se encargan de tal actividad de manera indirecta. Por lo anterior, repárese que en un Estado Social de Derecho, la prestación de servicios públicos no es una tarea exclusiva de los entes territoriales, pues como arriba se dijo, empresas privadas o comunidades organizadas, sin perjuicio de desconocer la calidad de función pública que ello implica, pueden prestar dichos servicios con el apoyo de la Nación y los Departamentos. En ese contexto, se observa que el libelo petitorio de la acción incoada se encuadró a declarar la responsabilidad de la empresa de servicios públicos domiciliarios demandada por vulneración de los derechos colectivos de los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado del barrio Villa Juliana de Soacha, Cundinamarca y en consecuencia pagar la indemnización a que hubiere lugar de los perjuicios causados, reliquidando cada una de las facturas emitidas por AQUAPOLIS S.A., E.S.P., con el respectivo subsidio y ordenar la devolución a los usuarios de la empresa de los emolumentos a su favor, lo cual claramente guarda relación directa con la función pública de prestación de servicios públicos de acueducto y M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 11

Radicación No. 110010102000201300822 00 alcantarillado de la empresa accionada y máxime que otro de los demandados es el MUNICIPIO DE SOACHA, representado legalmente por el alcalde, que también cumple funciones públicas. De lo anterior se desprende que toda vez que la fuente del daño emana de una entidad privada que presta funciones públicas, el competente será el Juez Contencioso Administrativo. En atención a las facticidades expuestas, la Sala dirimirá el asunto in examine, para el conocimiento de la presente acción constitucional, asignando el conocimiento de la acción de grupo a la jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLARAR QUE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA

ACCIÓN DE GRUPO PRESENTADA MEDIANTE APODERADO JUDICIAL POR

LA SEÑORA ANA LEONOR PINEDA Y OTROS CONTRA LA EMPRESA

AQUAPOLIS S.A. E.S.P. Y EL MUNICIPIO DE SOACHA, CUNDINAMARCA,

CORRESPONDE A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA,

REPRESENTADA POR EL JUZGADO 22 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ.

SEGUNDO.- CONFORME A LO ANTERIOR, REMITIR EL EXPEDIENTE AL MENTADO JUZGADO Y COPIA DE LA PRESENTE PROVIDENCIA AL JUEZ 38

CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, PARA SU INFORMACIÓN.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

M.P Dr. Wilson Ruíz Orejuela 12 Radicación No. 110010102000201300822 00 Presidente Continúan firmas…

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial