CSDJ - F11001010200020130083500ADJUNTA20130827091541-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº. 065 de la fecha. Registro de Proyecto. Trece (13) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. 110010102000201300835 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Once Administrativo Oral y Quinto Laboral de Oralidad, ambos del Circuito de Bucaramanga, por razón del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida a través de apoderada por la señora LUZ EMILIA REYES ENCISO contra COLPENSIONES y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora LUZ EMILIA REYES ENCISO, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra COLPENSIONES y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 2710 del 14 de noviembre de 2007, proferida por el Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Santander. - Resolución No. 0028 del 18 de enero de 2008, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Santander, modificó la

Resolución No. 2710 del 4 de noviembre de 2007 y ordenó el ingreso a nómina de pensionados de la demandante pero sin tener en cuenta en la reliquidación lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de la aplicación del Régimen de Transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Auto de archivo No. 0593 del 17 de noviembre de 2010, por medio del cual se resolvió archivar la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez radicada por la demandante. A título de restablecimiento pidió se condene a la parte demandada a reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señor LUZ EMILIA REYES ENCISO, “de acuerdo con la aplicación del Principio de Favorabilidad entre la aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993 con sus normas complementarias y reglamentarias, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios …, tales como sueldo básico, Bonificación por Gestión Judicial, Prima Especial de Servicios, Prima de Navidad, de acuerdo con lo certificado por la Coordinación.” POSICIÓN DEL JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA Mediante proveído del 18 de enero de 2013, este Despacho judicial se declaró sin competencia, al considerar lo siguiente: “… teniendo en cuenta que el numeral 4 del artículo 104 del CPACA fue modificado tácitamente por el artículo 622 del Código General del Proceso – CGP-, se ordenará la remisión del expediente de la referencia a los Jueces

Laborales del Circuito de Bucaramanga (Reparto) de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACAy el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 622 del Código General del Proceso –CGP-.” POSICIÓN DEL JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA Mediante auto del 1° de abril de 2013, este Despacho judicial se trabó en conflicto, al considerar que “con la expedición de la Ley 1562, no se presentó alteración alguna respecto a las reglas de competencia en conflictos de seguridad social enunciadas en la Ley 712 y en la Ley 1437; por lo que es claro que el artículo 622 de la Ley 1562 normalizó lo concerniente a asuntos de responsabilidad por práctica médica o contractual. Para el efecto del material arrimado al expediente se tiene: I) tal como lo enuncia la propia demandante en los fundamentos de la demanda que “la señora Luz Emilia Reyes Enciso…, en su calidad de docente de la Universidad Industrial de Santander, y en su condición de servidora pública (…) (Fol. 19)” II) El jefe de división de recursos humanos de la UIS certifica que la demandante prestó sus servicios a la Universidad en su condición de empleada pública (Fol. 24) y III) las pretensiones se encuentran encaminadas a obtener la pensión bajo los estamentos de la Ley 33 de 1985 aduciendo su calidad de empleada pública.”1 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo

256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Once Administrativo Oral y Quinto Laboral de Oralidad, ambos del Circuito de Bucaramanga. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de Jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas para el conocimiento de la demanda incoada por la apoderada de la señora LUZ EMILIA REYES ENCISO contra COLPENSIONES y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de la demandante “tomando como base para la liquidación además de lo incluido en la liquidación lo que por ley se ordena y que también forman parte del salario, realizando la operación sobre el promedio de los devengado en el último año de servicios, y que es incontrovertible que con fundamento en lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o Régimen de Transición y en la múltiple jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que la Pensión de la Señora LUZ 1 Fol. 94 C. O EMILIA REYES ENCISO debe determinarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 esto es tomando como base de lo devengado en el último año de servicios contado a la fecha en que se produzca el acto administrativo definitivo que resuelva de fondo la prestación conforme a los lineamientos y los factores que integran el concepto salario,

ya que su salario está integrado conforme aparece registrado en la certificación expedida por la División de Recursos Humanos de la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER…” Se excepcionó de la Jurisdicción Ordinaria, es decir, excluye del sistema reglado en la Ley 100 en cita aquellos regímenes especiales previstos en el artículo 279 idem, aplicable a los miembros de la fuerza pública, fondo de prestaciones sociales del magisterio entre otros, al igual que las pensiones objeto de régimen de transición previsto en el artículo 36 Idem, solo que respecto de este última hipótesis refiere únicamente a aquellos casos donde se vincula empleado público con entidad pública como prestadora de ese servicio de seguridad social, más no a las entidades públicas donde se reconoció la pensión a un trabajador oficial, lo contrario es darle un alcance diferente al querer de ese régimen transicional, no otro que prever unas garantías materiales y sustantivas a los beneficiarios en cuanto no alterarle la expectativa de cotización para pensionarse más pronto a lo previsto en la ley de seguridad social integral, pero dejando incólume las competencias que regían esos regímenes especiales. Pues bien, fue la misma Corte Constitucional la que razonó al respecto: “lo que sí podría ser atentatorio contra el eficaz acceso a la justicia sería incrementar la actual congestión de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, pues con el mismo número de operadores judiciales que tiene actualmente tendría que conocer adicionalmente de los numerosos procesos del personal del magisterio, de la fuerza pública, y en general de los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, lo que podría causar

un inusitado y evidente traumatismo. Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la Ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 años (hombres) o más de 15 años de servicio. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva Ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia ” 2 (se resalta fuera de texto). Quiere decir lo anterior, que cuando se trate de un asunto pensional entre aquella persona que tenga la condición de afiliado, respecto de la entidad que le reconoce la pensión, se radica la competencia para resolverlo en cabeza de lo contencioso administrativo, obviamente si ostenta la condición de servidor público (no trabajador oficial o vinculado mediante contrato de trabajo que se regulan por normas ordinarias). El asunto sub-lite tiene como controversia una situación pensional incluida dentro régimen de seguridad social de acuerdo a lo previsto para la

2Sentencia C-1027 de 2002 generalidad de los servidores públicos, conforme al Decreto 6923 de 1994, que incorporó al sistema de seguridad social integral a los pensionados antes de la vigencia de la ley 100/93 y a quienes se pensionaran con posterioridad, es decir, quedaron vinculados al sistema general de pensiones de Ley 100 los servidores de la Rama Ejecutiva, del Congreso, Rama Judicial, Ministerio Público, Organización Electoral y Contraloría General de la República además de los particulares, por lo tanto obliga en cada caso apreciar, para estos servidores en el litigio que planteen, que como afiliados debe conocer del mismo la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y seguridad social excepto que estén dentro del régimen de transición los empleados públicos respecto de la entidad pública como prestadora del servicio en condición de empleados públicos, o por fuera de tal transición pero en la misma relación. Sabido es que la Ley 712 de 2001, estimó necesario crear al interior de la Jurisdicción Ordinaria una competencia para solucionar controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos controvertidos, en cabeza de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, entendiendo dicha seguridad social como aquella reglada en la Ley 100 de 1993 bajo la comprensión de salud, pensión y riesgos profesionales. De acuerdo a la Resolución No. 2710 del 14 de noviembre de 2007, mediante la cual la Gerencia Seccional - Santander del I.S.S., revocó la

3 Art. 40. A partir del 1º de Abril de 1994, se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones los Pensionados trabajadores del sector privado y del sector público. Resolución No. 5264 del 7 de junio de 2006, y reconoció la pensión de vejez de la demandante por Bono tipo B, la última vinculación laboral de ésta fue con la Universidad Industrial de Santander como servidora pública, además, conforme a la certificación expedida por el Jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad Industrial de Santander, la señora LUZ EMILIA REYES ENCISO, prestó sus servicios en condición de empleada pública, desde el 25 de agosto de 1975 hasta el 25 de julio de 2007, como profesora titular. A su vez, esa misma Gerencia a través de la Resolución No. 0028 del 18 de enero de 2008, modificó la Resolución No. 2710 del 14 de noviembre de 2007, y en tal virtud reliquidó en ingresó a la nómina de pensionados del ISS a la demandante, en la parte motiva de este acto administrativo se consideró que “para el caso materia de discusión, la normatividad a aplicar es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, ya que la aseguradora se trasladó del Régimen de Prima Media, al Régimen de Ahorro Individual y Solidario en el Fondo Santander S.A., por lo que la asegurada se trasladó de Régimen, de tal forma que perdió la transición al volver a Prima Media con prestación definida, tal como lo manifiesta el Art. 36 de la Ley 100 de

1993 y la Sentencia de la Honorable Corte Constitucional 789 del 24 de Septiembre de 2002.” De allí que por tratarse de una pensionada, cuyo status era de empleada pública, se adscribirá el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y como quiera que la demanda está dirigida contra la administradora de pensiones y no contra su empleador, en razón del factor subjetivo determinante de la competencia que se atribuya el conocimiento a dicha Jurisdicción de conformidad con lo plasmado en el artículo 2° de la ley 712 de 2001. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que la pretensión de la demandante en el caso bajo examen se dirige a que se reliquide la pensión reconocida por el I.S.S hoy en Liquidación, se trata de una controversia del orden laboral de una afiliada -empleada públicacontra la administradora de pensiones, y por ello, el conocimiento del asunto le atañe a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por la apoderada de la señora LUZ EMILIA REYES ENCISO contra COLPENSIONES y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en este caso representada por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, despacho al que se le remitirá el expediente para lo de su cargo.

SEGUNDO. Remítase copia de este proveído al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial