CSDJ - F11001010200020130084501ADJUNTA20130619130459-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Petición, Vida Digna y seguridad Social IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Carencia actual de objeto por hecho superado Se declara la improcedencia de la acción de tutela, por carencia actual de objeto por hecho superado, tras verificarse que estando en curso la presente actuación, mediante oficio No. 000677 MDN-CGF-DIV03-FUPEG-BR-23-BITER 23-S1.29, el cual se envió al Coronel REIDER FANER GUZMÁN CABRERA Director de Sanidad del Ejército, el informativo por lesión del señor Cabo Primero MADRIGAL OSCAR MAURICIO para continuar con su trámite y oficio 000674MDN-CGF-DIV03-FUPEG-BR-23-BITER 23S1.29, mediante el cual se le notifica al accionante el informativo por lesiones, significa que al petente de amparo le fue entregado el informativo administrativo por las lesiones personales de las cuales fue víctima, documento el cual también fue remitido al Director de Sanidad del Ejército Nacional – Sección Medicina Laboral Coronel REIDER FANER GUZMÁN CABRERA, es decir, el motivo o la causa del derecho desapareció.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201300845 01(8172-16) Aprobado según Acta de Sala No.46

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 17 de mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual se CONCEDIÓ la tutela interpuesta por el ciudadano OSCAR MAURICIO MADRIGAL contra el COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INSTRUCCIÓN, ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO BITER23 ADSCRITO A LA BRIGADA 23 con sede en San Juan de Pasto y NEGÓ respecto al COMANDANTE DEL

EJÉRCITO NACIONAL ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor OSCAR MAURICIO MADRIGAL, formuló acción de tutela,

contra el COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INSTRUCCIÓN, ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO BITTER 23 ADSCRITO A LA BRIGADA 23 con sede en San Juan de Pasto y El COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, solicitando el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, petición, defensa, dignidad humana y debido proceso, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló el accionante que siendo orgánico del Batallón de Instrucción y Entrenamiento BITER -23 del Ejército Nacional con sede en Pasto, el 5 de noviembre de 2011 fue gravemente herido por varios impactos de fusil, por orden de disparo emitida directa y personalmente por el teniente Coronel JULIO CÉSAR MOYANO HERNÁNDEZ,

1 Sala integrada por la Dra. PAULINA CANOSA SUÁREZ (Ponente) y la Dra. LUZ HELENA

CRISTANCHO ACOSTA.

Comandante entonces del Batallón, quien el día de los hechos ordenó a la tropa su fusilamiento a pesar de encontrarse uniformado, cumpliendo órdenes del mando superior inherentes al servicio dentro de las instalaciones del BITER-23; se encuentra sometido a tratamiento psiquiátrico en la clínica la Inmaculada adscrita al Ejército Nacional para miembros de la Institución Castrense y otros tratamientos por secuelas tanto físicas como mentales ocasionadas por los tiros de fusil impactados en su tórax.  Las lesiones que sufrió están descritas en la historia clínica

así:”ARMA DE FUEGO, CARGA MÚLTIPLEA NIVEL DE 3

ESPACIOS INTERCOSTAL ANTERIOR IZQUIERDO CON LÍNEA

MEDIO CLAVICULA, INGRESA EN SHOCK HIPOVOLÉMICO Y

FALLA RESPIRATORIA, ENCUENTRAN HEMOTORAX MASIVO,

REALIZAN TORACOTOMÍA CERRADA IZQUIERDA CON DRENAJE

DE 1500 CC, ES LLEVADO A TORACOTOMÍA DE URGENCIAS

ENCUENTRAN LESIÓN DE PARED TORAXICA ANTERIOR Y

POSTERIOR, CON FRACTURAS DE MÚLTIPLES ARCOS

COSTALES MULTIFRAGMENTARIAS, TORAX INESTABLE Y

LESIÓN PULMONAR DE LÓBULO SUPERIOR E INFERIOR, SE

REALIZA TRASFUSIÓN DE 6 UNIDADES DE SANGRE Y

TRASLADAN A LA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS”.

 Adujo el actor que el Teniente Coronel JULIO CÉSAR MOYANO HERNÁNDEZ para el día de los hechos fungía como Comandante del BITER-23, el cual confesó ser el autor intelectual de las lesiones de las que fue víctima, causadas con arma de fuego de uso oficial y a quien le correspondía conforme al reglamento elaborar y calificar el informativo administrativo por las lesiones personales, solicita la protección de sus derechos fundamentales disponiendo que sea el Comandante del Ejército Nacional quien designe el oficial que debe cumplir con el requerimiento de elaborar y calificar el informativo administrativo por las lesiones.  Precisó que el mencionado informe es necesario para la realización de la Junta Médico Laboral para obtener el ascenso al grado de Sargento Segundo, para el cual se encuentra retardado desde el mes de septiembre de 2012 por carencia del mencionado informativo, el cual además define el grado de minusvalía que le afecta; tiene un alto grado de invalidez físico, psiquiátrico y fisiológico, ello le impide vivir en sociedad y lo inhabilita para trabajar por el estado de irritabilidad, intolerancia, psicopatías y enfermedades derivadas del consumo de altas dosis de sedantes en cantidades cada vez más concentradas y con mayor frecuencia.  Indicó el petente de amparo que el 23 de febrero de 2013 elevó derecho de petición al Comandante del Ejército Nacional solicitando al elaboración de mencionado informativo administrativo pero a la fecha de presentación de la tutela (22 de abril de 2013), no había recibido repuesta formal. Por lo anterior, pretende que:

 Se le protejan los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, petición, dignidad humana, defensa y debido proceso, conculcados por el Ministro de Defensa, Comandante del Ejército y Comandante del BITER-23.  Se ordene a los accionados que en el plazo perentorio de 8 días elaboren el informativo administrativo por las lesiones personales causadas con arma de fuego.  Se declare que el Teniente Coronel MOYANO HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR, está impedido para instruir y calificar el citado informativo y se ordene al Comandante del Ejército que directamente designe un oficial superior para tales efectos. 2.- La Magistrada de instancia, mediante auto del 3 de mayo de 2013, admitió el conocimiento de la tutela y ordenó notificar al peticionario, al Comandante del Ejército Nacional, al Comandante del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento BITER-23 adscrito a la Brigada 23 con sede en la ciudad de Sal Juan de Pasto y vinculó como terceros con interés legítimo a la Clínica La Inmaculada adscrita al Ejército Nacional, al Director de Sanidad del Ejército y a la Directora del Hospital Militar Central (folio 35 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de providencia del 17 de mayo de 2013, DENEGÓ la tutela respecto del Comandante del Ejército Nacional y CONCEDIÓ el amparo en relación al Comandante del Batallón de Instrucción,

Entrenamiento y Reentrenamiento BITER-23 adscrito a la Brigada 23 con sede en San Juan de Pasto, en tal sentido protegió al actor los derechos fundamentales de petición, salud y vida digna, ordenando al Coronel JAVIER ADRIÁN VARGAS DÍAZ, Comandante del mencionado batallón disponer las compulsas para las investigaciones penales y disciplinarias correspondientes contra el Teniente Coronel JULIO CÉSAR MOYANO HERNÁNDEZ, Comandante de dicha Brigada para el 11 de noviembre de 2011 por no haber elaborado o haberse declarado impedido para hacerlo, el informativo administrativo por las lesiones causadas al accionante. Asimismo se dispuso en el fallo impugnado, adoptar las medidas necesarias para la realización del aludido informativo administrativo dentro de las 48 horas siguientes a la notificación y dentro de las siguientes 48 horas deberá enviar el aludido informativo administrativo a la Junta Médica para lo de su competencia. Para la Sala a quo, no puede aceptarse que 18 meses después de ocurridos los hechos aún no exista el citado informativo administrativo y las situaciones relativas a la salud se dejen de lado por engorrosos trámites administrativos y menos cuando se observa que los formatos fueron solicitados el 15 de febrero de 2012 transcurriendo ya más de un año y 3 meses desde cuando se perpetraron los hechos que hoy afligen al solicitante (folios 42 a 56 c. o. primera instancia).

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El Comandante del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento del Ejército Nacional Vigésima Tercera Brigada, Teniente

Coronel JAVIER ADRIÁN VARGAS DÍAZ mediante escrito signado 27 de mayo de 2013 impugnó el fallo de primer grado, aduciendo que en caso concreto por la ocurrencia de los hechos originarios de la investigación disciplinaria radicada con el No.002-2012 contra el CP.MADRIGAL OSCAR MAURICIO, se da aplicación al literal D de la directiva Ministerial de 2006 en la cual se establecen los requisitos que deben contener los informes administrativos por lesión, aplicación la cual corresponde expresamente al Jefe de Personal de la Unidad a la cual el Suboficial es orgánico y es él quien elabora y califica el correspondiente informe administrativo por lesiones personales conforme la documentación requerida para tal acto. Indicó que respecto a lo dispuesto en los ordinales 2 y 3 del mencionado fallo, el 24 de mayo de 2013 ya fue cumplido lo ordenado, como se desprende del oficio No. 000677 MDN-CGF-DIV03-FUPEG-BR-23-BITER 23-S1.29, a través del cual se envió al Coronel REIDER FANER GUZMÁN CABRERA Director de Sanidad del Ejército, el informativo por lesión del señor Cabo Primero MADRIGAL OSCAR MAURICIO para continuar con su trámite y oficio 000674MDN-CGF-DIV03-FUPEG-BR-23-BITER 23-S1.29, mediante el cual se le notifica al accionante le sobre la expedición del mencionado documento. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia impugnada (folios 70 a 75 c. o. primera instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2 . Carencia actual de objeto De antaño la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia2 ha explicado que la situación de hecho superado o carencia actual de objeto se origina cuando ha cesado la acción u omisión de una autoridad pública o un particular que ha sido objeto de la acción de tutela, lo que consecuentemente torna improcedente el amparo constitucional, pues no existe un objeto jurídico sobre el cual decidir. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-612 de 2009, Magistrado ponente, doctor Humberto Antonio Sierra Porto, enunció: “Análisis previo: configuración de carencia actual de objeto por hecho superado. 5.- Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, según el cual, como quiera que la finalidad de la acción de tutela

es garantizar la protección del derecho fundamental de 2 Ver, entre otras, sentencias T-1664 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, T-081 de 2001, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, T-084 de 2001, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. quien acude al amparo constitucional, entonces dicha finalidad se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la mencionada orden. Al respecto se ha afirmado que existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.”[1] La Corte ha señalado al respecto: “Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el

caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”[2] Sobre el hecho superado y el daño consumado como modalidades de carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia 6.- No obstante, es necesario anotar que si bien la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, “caería en el vacío”[3], este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la

Corte en sede de Revisión[4], incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño.[5]

En algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó con la vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño. Por ejemplo en sentencia T-1090 de 2005, se analizó el caso de dos ciudadanas de raza negra, a quienes por dicha condición se les había negado la entrada a un establecimiento público. La Corte optó por la protección de la dimensión objetiva del derecho fundamental que encontró vulnerado, y adoptó una formula de reparación en dicho sentido, pues la orden de permitir la entrada al establecimiento, para el momento del fallo de revisión “caería en el vacío”, es decir se configuraba como un hecho superado. La formula de reparación aludida, consistió entre otros, en ordenar a los demandados asistir a un curso sobre promoción de los derechos humanos a cargo de la Defensoría del Pueblo; y en condenar en abstracto, en los términos del artículo 25 del decreto 2591 de 1991”. En el presente caso, y sin admitir reparo, la Sala debe precisar desde ya que la determinación materia de impugnación será revocada, en tanto, de frente a la respuesta emitida por el Teniente Coronel JAVIER ADRIÁN VARGAS DÍAZ, Comandante del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento del Ejército Nacional Vigésima Tercera Brigada, la supuesta conducta desconocedora de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante, por sustracción de materia desapareció, circunstancia que releva al operador de tutela de pronunciarse

de fondo sobre el tema, pues la improcedencia de la solicitud de amparo por carencia actual de objeto así lo impone. En efecto, la prueba arrimada al plenario, vale decir, la información suministrada por el Comandante del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento, respecto a que mediante oficio No. 000677 MDN-CGFDIV03-FUPEG-BR-23-BITER 23-S1.29, el cual se envió al Coronel REIDER FANER GUZMÁN CABRERA Director de Sanidad del Ejército, el informativo por lesión del señor Cabo Primero MADRIGAL OSCAR MAURICIO para continuar con su trámite y oficio 000674MDN-CGF-DIV03-FUPEG-BR-23BITER 23-S1.29, mediante el cual se le notifica al accionante sobre la expedición del referido documento, significa lo anterior que al petente de amparo le fue entregado el informativo administrativo por las lesiones personales de las cuales fue víctima, el cual también fue remitido al Director de Sanidad del Ejército Nacional – Sección Medicina Laboral Coronel REIDER FANER GUZMÁN CABRERA (folios 73 a 75 c. o. primera instancia). Por lo anterior, en razón a que una vez se emitió el informativo administrativo para lesión del actor, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción constitucional se cumplió, la tutela se torna improcedente En el anterior orden de ideas, resulta imperativo para esta Colegiatura REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 17 de mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE la acción

de tutela, por carencia actual de objeto por hecho superado. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 17 de mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que concedió el amparo deprecado, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por el ciudadano OSCAR MAURICIO MADRIGAL, por carencia actual de objeto por hecho superado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Tercero.- REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial