CSDJ - F11001010200020130086000ADJUNTA20130919064844-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciséis de septiembre de dos mil trece.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: Doce de septiembre de dos mil trece.

Radicado. 110010102000201300860 00 Aprobado según Acta Nº 071 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de competencia entre distintas Jurisdicciones, representadas por la Fiscalía 29 Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato Magdalena y la Fiscalía 12 Penal Militar, con ocasión de la investigación penal adelantada contra los Militares Arias Herrera José Wilfe, Martínez Castro Carlos Mario, Martínez Mancilla Jaider Jadith y Salas Tafur Alisandro, por el fallecimiento de un N.N. posteriormente identificado como Jhon Jairo Hurtado Arrieta. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos.- Tuvieron ocurrencia el 27 de febrero de 2008, en el área de la Vereda Aguas Vivas, del Municipio de Plato Magdalena, en desarrollo de la misión táctica Federal, en donde los miembros del Batallón de Infantería Mecanizada N° 5 Córdoba sostuvieron intercambio de fuego con sujetos al parecer pertenecientes a grupos armados al margen de la Ley, en el cual falleció el señor Jhon Jairo Hurtado Arrieta. Actuación procesal.- Mediante oficio 208 del 5 de marzo de 2008 en

cumplimiento a lo ordenado en la misma data, la Fiscalía 29 Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato – Magdalena, remitió a los Juzgados de Instrucción Penal Militar la carpeta “radicada bajo el número 475556001029200880096, por el delito de homicidio en circunstancias de enfrentamiento con miembros de la fuerza especial tarea plato.” Una vez recibida la información asumió el conocimiento del asunto el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar, despacho que el 30 de marzo de 2008 dispuso la indagación preliminar y práctica de pruebas.

Obran las siguientes pruebas:  Inspección técnica a cadáver.1  Acta de inspección a lugares.2

 Entrevista al Suboficial Arias Herrera José Wilfer.3  Entrevista al Suboficial Martínez Castro Carlos Mario.4  Entrevista al Soldado profesional Tafur Salas Alisandro.5 1 Folios 22-29 2 Folios 30 a 33 3 Folio 34 a 35 4 Folio 36 a 38 5 Folios 39 a 41  Informe Pericial de Necropsia.6 Por su parte el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, en virtud de las pruebas allegadas, en providencia del 1° de abril de 2008, avocó el conocimiento y dispuso la práctica de pruebas,7 empero en virtud a que en el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar se adelantaba actuación por los mismos hechos, en auto del 30 de los mismos dispuso su remisión, Despacho que ordenó la apertura de investigación penal el 31 de mayo siguiente, de lo

cual se obtuvo lo siguiente:  Diligencia de indagatoria del Suboficial Martínez Castro Carlos Mario.8  Informe de patrullaje.  Carta de situación9  Diligencia de indagatoria del Soldado Profesional Salas Tafur Alisandro.10  Diligencia de indagatoria rendida por el Cabo Primero Arias Herrera José Wilfe.11  Diligencia de indagatoria del soldado Profesional Martínez Mancilla Jaider Jadith.12  Análisis Balística de Trayectoria.13  Informe investigador de laboratorio de estudio técnico al arma, cotejo balística y análisis de residuos de disparo.14 6 Folios 46 a 51 7 Folio 52 8 Folios 75 a 78 9 Folios 85 a 91 10 Folios 92 a 98 11 Folios 119 a 123 12 Folios 100 a 106 13 Folios 110 a 112 14 Folios 132 a 139  Informe de resultado de disparo practicado al Cadáver.15 En providencia del 31 de marzo de 2011, el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los vinculados, así como ordenó la práctica de pruebas.16 El 4 de agosto de 2011, el Fiscal 69 Especializado adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, realizó inspección judicial al proceso N° 96-C-0, adelantado ante la Juez 17 de Instrucción Penal Militar. A través de auto del 6 de junio de 2012, el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar declaró cerrada la investigación adelantada, al tiempo que dispuso

solicitar a la Fiscalía General de la Nación de Derechos Humanos, informara sí por los mismos hechos se adelanta actuación penal. Dentro del expediente obra oficio N° 053 – Fiscalía 69, mediante el cual informa lo siguiente: “Cabe resaltar que por lo enunciado en su solicitud no se lleva a cabo investigación por dichos hechos en esta Fiscalia (sic)” En oficio N° 297 MDN-JPM-F12PM-74617, la Fiscalía 12 de Brigada Penal Militar, señaló que el asunto de la referencia es de competencia de la Jurisdicción Penal Ordinaria, pues la Fiscalía Seccional Veintinueve Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato Magdalena, remitió la 15 Folios 180 a 182 16 Folios 215 a 223 17 Folios 32 a 37. actuación el día 5 de marzo de 2008, para que fuera la Justicia Castrense quien adelantara la investigación correspondiente, señalando que “Para el momento en que el fiscal decide remitir la investigación a la justicia penal militar únicamente existían como pruebas del hecho acaecido el informe ejecutivo, reporte de inicio, Inspección Técnica a cadáver, Acta de Inspección del lugar de los hechos, solicitud de análisis de EMP y EF, entrevistas.” Y respecto al material probatorio señaló que de los mismos, si bien indican que el arma fue disparada, con la prueba de absorción atómica se estableció que el disparo no fue hecho por la persona fallecida, lo cual genera incongruencia entre lo dicho por los militares procesados y los resultados de balística. Además señaló que “… le figura únicamente o mas bien se detecto (sic)

antimonio y bario en la palma de la mano izquierda y el arma aparece al lado del cadáver cerca a la mano derecha” De igual manera, se tiene que los procesados el día del suceso cumplían operaciones militares, pues se tenía información de la presencia de grupos armados al margen de la Ley, empero no hubo proporcionalidad en la aplicación de los medios para emplear la legitima defensa, pues solamente se halló como armamento del presunto subversivo una pistola y munición. Por lo anterior concluyó que “encuentra fuertes planteamientos que generen una DUDA A) Medios probatorio técnicos y testimoniales B) Construcción de indicios graves, por estar plenamente demostrado el hecho indicador, de conformidad con la prueba técnica.” La Fiscalía 12 Penal Militar de Brigada, a través de Oficio N° 298/MDNDEJUM-F12PM-775 del 16 de abril de 2013, remitió a esta Colegiatura el asunto penal, a efecto se resolviera el conflicto de competencia planteado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 25618 de la Constitución Política y 2º del canon 11219 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. Resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Fiscalía Seccional 29 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato Magdalena y la Fiscalía 12 de Brigada Penal Militar, respecto del conocimiento de

la investigación adelantada contra los Militares Arias Herrera José Wilfe, Martínez Castro Carlos Mario, Martínez Mancilla Jaider Jadith y Salas Tafur Alisandro por el fallecimiento de un N.N., posteriormente identificado como Jhon Jairo Hurtado Arrieta. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos 18 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 19 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...” El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de

miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia

de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar,”20. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras a que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el

subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la 20 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual, se encuentra acreditado en autos, al establecerse por parte de la Jefatura de Personal BICOR, del Batallón de Infantería Mecanizado No. Córdova, que allegó las calidades de los militares investigados21. De igual manera obra la Misión Táctica de Operaciones Federal22, el cual es documento que identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal; pero, como se advirtió en precedencia, no basta la disposición legal dada, pues la misma debe desenvolverse dentro de esos cánones, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, pero además en relación directa con el servicio, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente existió un combate entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo subversivo, por lo menos se

deben estudiar las pruebas, para adscribir la competencia a determinada Jurisdicción, teniendo cuidado esta Sala de no inmiscuirse en valoraciones propias del Juez natural de la causa, como tipicidad, juicios de culpabilidad o reproche. Por lo tanto, es la prueba que obra en el plenario puesto a consideración de la Sala, la que determina ese juicio de adscripción de competencia, sin que tengan relevancia supuestos fictos, presunciones o especulaciones, pues lo objetivo está demarcado probatoriamente y a ello se debe todo juez cuando valora situaciones específicas en cada paginario. 21 Folios 284ª 288 22 Folios 5 a 7 En efecto, esta Colegiatura debe decidir conforme al material probatorio obrante en el expediente, en donde inicialmente se encuentra la orden de operaciones emitida en virtud a “la presencia de bandas criminales en el área general de Plato, en el sector de Agua Vivas integrantes de grupos al margen de la ley, delincuencia común y organizada, que delinquen en jurisdicción…” por ello, al estudiarlo si bien se advierte que los hechos investigados penalmente ocurrieron en el transcurso del cumplimiento de una orden legítima, como también se estableció en el estudio balístico, la identidad entre las vainillas incriminadas y las obtenidas como patrones producto de disparar cartuchos del mismo calibre y marca, “es decir que la vainilla recibida para estudio, fue percutida en la pistola materia de estudio y descritas en este informe, tal y como se demuestra en fotomicrografía adjuntas.” Del mismo modo, las versiones de los implicados concuerdan respecto la hora de los hechos, y la forma en tuvieron que contestar al fuego enemigo como

consecuencia de haber lanzado la respectiva proclama, sin embargo, se advierte el informe pericial de laboratorio de residuos de disparo por absorción atómica, el cual indicó que “La determinación para los residuos compatibles con los de disparo representada por los elementos Plomo, Antimonio y Bario (Pb, Sb, Ba), en la muestra identificada como Fortis a las manos; dio el siguiente resultado: Mano Derecha NEGATIVO Mano Izquierda NEGATIVO” De esta manera, hay incongruencia, entre las versiones de los uniformados y lo arrojado por las pruebas científicas referidas, y realmente, esa situación de duda es la que permite aplicar el fuero general de competencia para investigar delitos, pues si no se acreditan todos los elementos determinadores del fuero especial, una investigación penal no puede ser transferida a la excepcional Justicia Penal Militar para su procesamiento. En entredicho, entonces, el verdadero motivo de lo ocurrido en los hechos objeto de investigación, en el cual falleció el señor Jhon Jairo Hurtado Arrieta, no es procedente reconocer al fuero castrense como el habilitado para investigar la conducta de los uniformados acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede reconocérsele competencia a la Justicia Penal Militar, para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, la tiene la Jurisdicción Ordinaria. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia planteado, atribuyendo el conocimiento de la investigación penal seguida contra los Militares Arias Herrera José Wilfe, Martínez Castro Carlos Mario, Martínez Mancilla Jaider Jadith y Salas Tafur Alisandro por el fallecimiento del señor Jhon Jairo Hurtado Arrieta, a la Justicia Ordinaria representada por la Fiscalía 29 Seccional de Plato - Magdalena, según las consideraciones expuestas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía 12 Penal Militar de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEÔNIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad Hoc