CSDJ - F11001010200020130086200ADJUNTA20130617070340-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el trece (13) de junio de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 042

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 110010102000201300862 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta y la Fiscalía 12 Penal Militar con sede en Barranquilla con ocasión del proceso penal seguido contra los S.L.P.

ERIS HERNÁN LÓPEZ MUÑOZ, WILFRÁN RAFAEL ARRIETA ARRIETA y RAFAEL SEGUNDO SUÁREZ CARRASQUILLA por el homicidio de Orobio

Alfonso. HECHOS Fueron resumidos por el Juzgado Diecinueve de Instrucción Penal Militar de Santa Marta, al momento de definir la situación jurídica a los militares investigados, en los siguientes términos: “Cuenta el informe de fecha 23 de diciembre de 2007 rendido por el señor TE KARAN BENÍTEZ NICOLÁS Comandante CAZADOR 2 que el día 21 de diciembre del 2007 a las 18:00 horas se inició la misión táctica Dardo bajo la supervisión del señor MY GONZÁLEZ FLORIÁN YESID

con fundamento a información de la población civil obtenida por la sección de inteligencia del Batallón sobre presencia de bandidos pertenecientes al bloque nevado de las autodefensas sobre los sectores BONDA, GIROSACA y ONACA, partiendo de la base militar de Papare con movimiento táctico motorizado desde la trocha que conduce hasta la vereda Girosaca y Onaca, de este lugar se inicia movimiento a pie hasta llegar a la “Y” de Girosaca donde el puntero de la patrulla observa a unos presuntos bandidos el día 22 de diciembre siendo aproximadamente a las 00:20 horas, les da la voz de alto, pero estos responden con fuego hacia la tropa atentando contra la integridad física, motivo por el cual se reacciona con fuego y se maniobra hacia los flancos, pasados unos minutos de combate ordenó al C.P. QUEMBA CATOLICO EDUAR realizar un registro a los cual le informa que encontró un cuerpo sin vida de un presunto bandido quien portaba una pistola GLOCK Calib. 40, 2 vainillas y 4 cartuchos calibre .40 y un radio scaner marco Icon” (sic a lo transcrito). POSICIÓN DE LA FISCALÍA QUINTA DELEGADA ANTE LOS JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA El 22 de diciembre de 2007, la Fiscalía Séptima Seccional en turno de URI de Santa Marta, dispuso la apertura de investigación previa, con base en información telefónica recibida del “Batallón Córdova” No. 5 de esa ciudad. Posteriormente, mediante auto del 8 de febrero de 2008, la Fiscal Quinta

Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta, dispuso remitir las diligencias a los Juzgados Penales Militares, al considerar que eran los competentes para asumir su conocimiento, toda vez que “los sucesos se dieron en desarrollo de un combate o enfrentamiento por parte de los miembros del ejercito en actos propios del servicio”1 (sic). 1 Folio 29 POSICIÓN DE LA FISCALÍA DOCE PENAL MILITAR CON SEDE EN BARRANQUILLA Luego de adelantar la indagación preliminar y la investigación penal correspondiente, el 24 de agosto de 2012 el Juzgado Diecinueve de Instrucción Penal Militar de Santa Marta, dispuso la remisión del expediente a la Fiscalía Doce Penal Militar con sede en Barranquilla, que el 11 de marzo de 2013, ordenó el cierre de la investigación. Posteriormente, en decisión del 17 de abril del año en curso, dicha Fiscalía ordenó el envío de las diligencias a esta Corporación, proponiendo colisión negativa de competencias, al estimar que la Jurisdicción que debe conocerlas es la Ordinaria Penal, con base en los siguientes argumentos: Primero, por las inconsistencias de las declaraciones de los militares involucrados, toda vez que el soldado profesional LÓPEZ MUÑOZ hace alusión a unos “bandidos pertenecientes al bloque nevado de las Autodefensas”, pero no define cuál, mientras que el soldado ARRIETA ARRIETA habla de las AUC y el soldado SUÁREZ CARRASQUILLA señaló a las “bandas criminales”. Segundo, no se cuenta con el supuesto informe de inteligencia que dio lugar a la operación militar de autos.

Tercero, los militares se contradijeron también en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, toda vez que dijeron que no observaron nada, pero luego afirmaron que les dispararon varias veces, “o sea los supuestos insurgentes si los veían a ellos, pero el personal militar disparaban únicamente porque escuchaban los disparos. Además realizaron la proclama…”. Cuarto, la prueba de absorción atómica dio como resultado “Incompatible con residuos de disparos en mano”. Quinto, el acta de gasto de munición no coincide con lo dicho por los procesados, además ellos aceptaron no haber firmado dicho documento. Sexto, sólo se presentó como material recuperado la pistola, las 2 vainillas y los dos cartuchos hallados al hoy occiso, pero nada se dijo sobre el gasto de munición de la tropa. Séptimo, según el acta de inspección judicial al cadáver, dos de los orificios de entrada de los proyectiles tenía anillo de contusión y fueron disparados de atrás hacia adelante. Octavo, el cuerpo sin vida presentaba una herida “abrasión de 8 x 6”, que no corresponde a una herida por proyectil de arma de fuego, sino causada por un mecanismo corto contundente, tal como lo explicó el médico forense. Anteriores circunstancias que, a juicio de la representante de la Justicia Penal Militar, generan duda y no permiten que esa Jurisdicción asuma el conocimiento de esta investigación2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folios 236 a 242 c.o.2

Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo

2563 de la Constitución Política y 2º del canon 1124 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. 3 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 4 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas

de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”5. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas

militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra determinado con base en el material cognoscitivo aportado, por cuanto para la fecha en que ocurrieron los hechos, los soldados profesionales ERIS HERNÁN LÓPEZ MUÑOZ, WILFRÁN RAFAEL ARRIETA ARRIETA y RAFAEL SEGUNDO SUÁREZ CARRASQUILLA eran orgánicos de la Unidad Táctica del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 Córdova, siendo evidente que en los hechos participaron miembros de la fuerza pública y que en esa condición desplegaron el comportamiento delictuoso que se les atribuye. En lo que refiere al aspecto funcional, elementos materiales de prueba hay que, en términos generales y en principio, acreditan el ejercicio de funciones militares, pues actuaron en cumplimiento de la Misión Táctica Dardo, cuya finalidad era “capturar o neutralizar en combate con las armas que nos proporciona el estado, a terroristas, Bandas Criminales que delinquen en dicha área, para proteger y permitir de esta manera la vida, honra y libre movilización de la población civil, garantizando la economía de la región y de todos sus recursos…” No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto del tan aludido enfrentamiento o combate con una columna de algún grupo subversivo, pues existen circunstancias que dejan en entredicho la versión esgrimida por los miembros de la fuerza pública, tal como fue aceptado por la Fiscal 12 Penal Militar de Barranquilla, que expuso

ocho razones para adscribir el conocimiento del asunto a la justicia Ordinaria Penal, de los cuales, esta Superioridad considera necesario resaltar los siguientes: En primer lugar, se tiene que el resultado del kit de Residuos de Disparo en mano practicado al obitado, fue el siguiente “Incompatible con residuos de disparo en mano”6. Aunado a lo anterior, se tiene que según el protocolo de necropsia, dos de las tres heridas encontradas en el cuerpo sin vida del señor Orobio Alfonso, tenían orificios de entrada en la espalda de la víctima y en planos superoinferior e ínfero-superior, lo cual, según el análisis practicado indica que “los victimarios se encontraban en dos planos completamente diferentes a la víctima o ésta se encontraba acostada”7. Finalmente, se tiene que el hoy occiso presentaba una herida irregular que no fue descrita en el protocolo de necropsia, pero que posteriormente fue admitida por parte del médico forense y que “por error” no se insertó en el acta correspondiente, la cual consistía en una “lesión con características de avulsión, de bordes irregulares, atípica ya que tiene características de mecanismo corto contundente, sin embargo hacia la parte superior presenta 6 Folio 67 c.o.1 7 Folio 14 c.o. 2 aproximadamente unos dos centímetros de profundidad…” y sobre el momento en que la misma pudo causarse, señaló: “desafortunadamente el cuerpo ya estaba entrando en estado de descomposición sin embargo se alcanza a ver eritema (enrojecimiento) alrededor de una parte de la lesión, lo cual es

sugestivo de vitalidad, pudiendo decir entonces que la Lesión pudo a ser sido (sic) Pre mortem o peri mortem, no pos morten…”8 Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el hoy occiso y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado el homicidio investigado y fuente del conflicto negativo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de Orobio Alfonso, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. 8 Folios 205 y 206 c.o.2 No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que

lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso penal seguido contra los S.L.P. ERIS HERNÁN LÓPEZ MUÑOZ, WILFRÁN RAFAEL ARRIETA ARRIETA y RAFAEL SEGUNDO SUÁREZ CARRASQUILLA por el homicidio de Orobio Alfonso, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta, según las consideraciones dadas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía 12 Penal Militar con sede en Barranquilla así como al Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial