CSDJ - F11001010200020130093600ADJUNTA20130919065539-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicado. 110010102000201300936 00 Aprobado según Acta Nº. 071 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Veintidós Administrativo Oral y Dieciocho Laboral, ambos del Circuito de Medellín, por razón del conocimiento del proceso de “nulidad y restablecimiento del derecho” promovido a través de apoderada por el señor SERGIO DÍAZ MARÍN, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada del señor DÍAZ MARÍN, como se dijo, promovió demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho” contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto originado en la petición presentada por la demandante, el 26 de marzo de 20121, para el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en la Ley 1071 de 2006. Consecuencia de lo anterior, se les ordene pagar la sanción moratoria, por cuanto mediante Resolución No. 05458 del 13 de abril de 2011, la Secretaría

de Educación de la Alcaldía de Medellín le reconoció al actor $2.781.668, por concepto de cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y según el comprobante de pago del banco BBVA, la fecha de pago fue el 19 de septiembre de 2011. Posición de los Despachos judiciales colisionados. Correspondió por reparto al Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, que dispuso el 12 de diciembre de 2012 declarar su falta de Jurisdicción para tramitar el asunto, razón por la cual ordenó la remisión del expediente al reparto de los Juzgados Laborales de ese Circuito Judicial. Lo anterior, con motivo de que “… existe un acto administrativo que expresa la voluntad de la administración y contempla una obligación que reúne las condiciones de un título ejecutivo para ser cobrado por la vía ejecutiva en la jurisdicción ordinaria laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001 y por tanto no le corresponde a esta jurisdicción declarar su viabilidad o su reconocimiento.”2 1 Fol. 18 C. O Configurado el 26 de junio de 2012. 2 Fol. 31 C. O Por su parte el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, en auto del 20 de febrero de 2013, resolvió proponer el conflicto negativo de competencia y remitió a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria el expediente para que resuelva la controversia dada en punto de quien debe conocer del asunto sub-lite, pues “… en el caso de autos el petente formuló la acción como un proceso ordinario de

nulidad y restablecimiento, no siendo dable al juez, modificar el procedimiento direccionado por las partes , para desatar la falta de jurisdicción, pues a su criterio se daban los requisitos para tramitarse por un proceso ejecutivo laboral. Ahora bien la parte demandante, direccionó la acción ante la Justicia Contenciosa Administrativa, como un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo la razón de ello, que ante la Justicia Ordinaria Laboral, se han presentado procesos con idénticas pretensiones como ejecutivos, resolviendo la justicia ordinaria laboral, y siendo confirmado en múltiples oportunidades por el Superior, que del título ejecutivo no se deduce una obligación, clara, expresa y exigible a favor del ejecutante, denegando lo pretendido…”3 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Veintidós Administrativo Oral y Dieciocho Laboral, ambos del Circuito de Medellín. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el 3 Fol. 34 C. O (Vto) conocimiento de la demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho”, promovida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto

originado en la petición presentada por la demandante el 26 de marzo de 20124, para el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en la Ley 1071 de 2006. Consecuencia de lo anterior, se les ordene pagar la sanción moratoria, por cuanto mediante Resolución No. 05458 del 13 de abril de 2011, la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín le reconoció al actor $2.781.668, por concepto de cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y según el comprobante de pago del banco BBVA, la fecha de pago fue el 19 de septiembre de 2011. Cambio de posición. Quien funge como ponente, en anterior oportunidad puso de presente su cambio de posición jurídica en esta materia así: “Preciso es poner de presente que quien acá funge como ponente, al igual que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de siempre, consideró irrelevante el rótulo de la demanda cuando se trata de cobrar la indexación moratoria por el incumplimiento del plazo legal para el pago de cesantías previamente reconocidas por acto administrativo en firme, pues existen suficientes elementos de juicio para afirmar que con la Resolución de reconocimiento de ese beneficio y la certeza de la fecha de pago que establezca debidamente la mora en haberlo hecho la administración, es base idónea de constitución de título a ejecutar por vía ordinaria laboral, razón suficiente por la que la Sala venía aprobando este tipo de soluciones adscribiendo la competencia en la jurisdicción ordinaria5.

4 Fol. 18 C. O Configurado el 26 de junio de 2012. 5 Sobre el caso, ver las siguientes decisiones resolviendo conflicto entre jurisdicciones de esta naturaleza, donde lo demandado era nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo se adscribió Es decir, la titulación de la demanda con el rótulo de nulidad y restablecimiento del derecho, tenía la esencia misma de la pretensión principal, no otra que lograr el pago con base en acto administrativo y la sanción por mora que está debidamente prevista en la ley, máxime cuando los demandantes bien pueden reformar las respectivas demandas, incluso, los jueces están facultados para interpretarla y darle el trámite que corresponde. No obstante lo anterior, frente a la tendencia de la Sala con enfoque ahora mayoritario, se reflexiona sobre el punto en aras de estabilizar posición al respecto que permita materializar el principio de seguridad jurídica, en tanto se venían dando al interior de la Colegiatura posiciones diversas por la misma época, de allí la necesidad de lograr la coherencia sobre el tema, para lo cual habrá de verificarse entonces los elementos de la demanda que permitan establecer en cada caso la jurisdicción competente, debido a las variantes que suelen presentarse en las pretensiones. Por esta razón, existiendo en el plenario un acto administrativo objeto de controversia, bien sea presunto o ficto ora tangible, donde la parte actora pretende preconstituir el título en forma compleja y dispendiosa en el tiempo, para arribar luego, en caso de salir avante, a la intensión de ejecutar, habrá de respetarse esa voluntad litigiosa y proceder de conformidad.”6

Solución del caso. Como se reseñó desde el principio, en el asunto sub-lite la pretensión inicial es controvertir el acto administrativo ficto que se derivó de la petición (no contestada) presentada por el demandante, en el sentido de a la justicia ordinaria por tratarse del cobero de sanción moratoria en el pago de cesantías: 110010102000201200173 aprobado el 6 de septiembre de 2012, 110010102000201300395 aprobado el 17 de abril de 2013, 110010102000201300514 aprobado el 16 de mayo de 2013 6 Rad. 110010102000201300810 00, aprobado en sala 65 del 22 de agosto de 2013, M.P. María Mercedes López Mora. solicitar el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, por ende, la controversia toca directamente con las facultades y competencias desarrolladas o regladas en el C.P.A.C.A. Ahora bien, identificado el caso objetivamente como fue ventilado por la accionante en la demanda desde el comienzo, no sobra delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001, por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo, le dio a la Jurisdicción Laboral, al indicar en su artículo 2°: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”.

Así mismo, el Art. 104 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala como objeto de esa jurisdicción, el “conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” En virtud de lo anterior y como quiera que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual puso de presente la configuración de un acto administrativo ficto, y es precisamente respecto de éste contra el cual se dirige la demanda, tal situación fáctica permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de un acto administrativo ficto, con el cual se expresa la voluntad de la administración en punto de la petición del demandante y por ende es susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que pretende –al haber optado por esta vía judicial--, es de carácter secundario. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo ficto, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual el demandante

pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que vincula a un ente público (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la acción de autos, incoada por la apoderada del señor SERGIO DÍAZ MARÍN contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en este caso en cabeza del Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ Radicación No. 110010102000201300936-00 Aprobado en Sala No. 71 del 16 de septiembre de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar que SALVAMENTO DE VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado de la no

contestación a la petición presentada por el actor el 26 de marzo de 2012, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague al accionante, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo (en este caso ficto o presunto), que niega el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho impetrada por el señor SERGIO DÍAZ MARÍN, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, vigente para el día 10 de diciembre de 2012, fecha de la presentación de la demanda, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 308 ejusdem), veamos la norma: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4)

meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 12-12-124 folios y 1 CD. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000201300936 00

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado Según Acta No. 071 del 16 de Septiembre de 2013

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia. Pese a compartir el sentido de la decisión mayoritaria de asignar la competencia al Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta mediante apoderado por el señor SERGIO DÍAZ MARÍN contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, es mi deber precisar lo siguiente: 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante es lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto

resultado de la configuración del silencio administrativo ante la omisión de la entidad demandada de dar respuesta a la petición radicada el 26 de marzo de 2012, presentada con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria en la cancelación de las cesantías de que trata la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como se observa, la acción presentada por el señor DÍAZ MARÍN, supone una controversia sobre la viabilidad del pago de dicha sanción, impugnando judicialmente el acto administrativo ficto que surgió de la omisión de dar respuesta por parte de la administración. 2.- Ahora bien, es importante señalar lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las

cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- Resulta pertinente igualmente afirmar que para quienes basta que la ley haya establecido el derecho al pago de la sanción moratoria para entenderse como exigible por vía ejecutiva; esto al menos por dos razones: i) ello supone en sí mismo, ni más ni menos, que se confunde la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por

el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad. 4.- Sin más consideraciones, me permito concluir lo siguiente: a) Lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. b) La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. c) En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto— o constituir en debida forma el título ejecutivo

complejo. d) De optar el interesado por la primera de las vías, la acción a interponer será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; mientras que si decide obviarla, acudiendo directamente al juez laboral, deberá asegurarse que el título ejecutivo complejo esté debidamente configurado, lo cual se logra aportando: 1) Copia del Acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías; 2) Una certificación de la administración encaminada a brindar la siguiente información: fecha exacta en que debió haberse pagado dicha prestación, el estado actual del pago y el monto del salario diario devengado por el interesado. En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto para una mayor fuerza de la providencia expedida. Atentamente, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Magistrado Fecha ut supra