CSDJ - F11001010200020130094400ADJUNTA20130531153022-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta Nº. 040 de la misma fecha. Registro de Proyecto, veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110010102000201300944 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir la impugnación de competencia alegada por la defensa de los señores SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ, PEDRO JOSÉ SARMIENTO CAVADIAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUÍS DEMETRIO GRANADOS SARMIENTO, ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, con ocasión del proceso penal seguido contra los arriba reseñados, por los delitos de Homicidio en Persona Protegida, en concurso heterogéneo con Secuestro Simple y otros. HECHOS Fueron resumidos por la Fiscalía General de la Nación en su escrito de acusación: “… como miembros de Una Sección, del Primer Pelotón de la batería B adscrita a la unidad militar batallón Tarqui, del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Sogamoso, dieron muerte al joven YESITH DURÁN CUCUNUBÁ el día viernes dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007) a eso de las 8:30 de la noche en el

sector La Romaza vereda Peña Negra, de la comprensión municipal de Socotá, departamento de Boyacá, mediante cuatro disparos de arma de fuego tipo fusil. Grupo o Sección militar en el fungía como comandantes el subteniente SIVERS YESID ACIÑA GUTIÉRREZ y los cabos PEDRO JOSÉ SARMIENTO CABADIAS y WILSON ALBERTO RUEDA HERNANDEZ, así como de las que también hacían parte 13 soldados más. Muerte del joven YESITH DURÁN CUCUNUBÁ que fue presentada por los acusados como el resultado operacional de un combate sostenido con miembros de la guerrilla atribuyéndole a la victima la condición de miembro activo del frente José David Suárez del Ejército de Liberación Nacional, para lo cual escenificaron no solamente el supuesto combate, sino que junto al cuerpo del occiso le fue colocada un arma de fuego tipo pistola, calibre 7,65 milímetros, marca Bronwing, número de serie 273006 de funcionamiento semiautomática, con su respectiva proveedor con 7 cartuchos y 1 cartucho más en la recámara 1 vainilla; así como también le fue colocado un radio de comunicaciones marca Icom modelos ICV serie 025481 color verde. Igualmente… suscribieron un informe de gasto de material militar de guerra de fecha 28 de marzo de 2007 indicando haber usado 350 cartuchos calibre 5,56 milímetros. Así como también informaron a sus superiores haber gastado la cantidad de 120 cartuchos de munición calibre 7, 65 eslabonada (sic para todo lo transcrito). Posición de la Defensa

El 18 de abril de 2013, en la audiencia de acusación dentro del radicado 157576000221200700061, la defensa de los señores SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ, PEDRO JOSÉ SARMIENTO CAVADIAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUÍS DEMETRIO GRANADOS SARMIENTO, propuso al señor Juez Único Penal del Circuito Especializado del Santa Rosa de Viterbo, conflicto de jurisdicciones entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Penal Militar, con base en los siguientes fundamentos: Indicó que el día 17 de marzo de 2007, las tropas adscritas al Batallón de Artillería No. 1 Tarqui del Ejército Nacional se encontraban en cumplimiento de la orden de operaciones denominada “Misión Táctica Mercurio”, expedida el 6 de marzo de 2007, por el Mayor Mario Fernando Cabrera Montealegre, Jefe de Operaciones de esa Unidad, la cual dictaminaba operaciones en el municipio de Socotá, departamento de Boyacá, vereda Peña Negra, sector Romaza, lugar donde se adelantaron los hechos. Por otro lado, recordó que el inciso segundo del artículo 3° del Acto Legislativo No. 02 de 2012, dispone: En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas

exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Y acto seguido sostuvo que ninguno de los delitos imputados por la Fiscalía corresponde a los delitos allí mencionados, por lo que se debe dar aplicación al inciso primero del mismo artículo que reza: “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Finalizó sosteniendo que como se observa, los hechos se desprenden de una orden de operaciones, lo que implica una relación con el servicio, por lo que no puede entenderse la separación del conocimiento del juez natural, que no es otro que la Justicia Penal Militar, pues son estos jueces quienes tienen los conocimientos para juzgar a sus pares. Por lo que solicitó al juez que de no acatar lo argumentos expuestos, el proceso sea enviado a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como tribunal competente para dirimir esta tipo de conflictos. Posición de la Fiscalía El señor Fiscal, doctor ROBERTO ALEXANDER MENDOZA SALAMANCA, indicó que le parece legítima la solicitud de la defensa, pero acotó que en el presente caso no existe un conflicto de jurisdicciones, sino una impugnación de competencia por parte de la defensa, puesto que, en este estado del proceso, no existe ninguna solicitud, ni pronunciamiento de la Justicia Penal

Militar. En relación con la solicitud, sostuvo que se basará en las mismas normas que invocó la defensa en sus argumentos, señalando que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, deberá radicar la competencia en la Jurisdicción Penal Ordinaria, con base en tres motivaciones, a saber: - El artículo 4° del Acto Legislativo No. 02 de 2012, reza: ARTÍCULO 4°.Transitorio. Los procesos penales que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública por los delitos que no tengan relación con el servicio o por los delitos expresamente excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar de acuerdo a los incisos 1 y 2 del artículo 3 del presente acto legislativo y que se encuentran en la justicia ordinaria, continuarán en esta. Con base en lo anterior, indicó que los procesos que actualmente son de conocimiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria, de conformidad con lo expresado por el mismo acto legislativo traído a colación por la defensa, continuarán en conocimiento de la misma. - El mismo Acto Legislativo señala que para su entrada en vigencia, se debe expedir una ley estatutaria que regule la interpretación y paliación de la norma constitucional. - El acto legislativo no redefinió el concepto de delito de lesa humanidad el cual rompe de tajo la relación del hecho con el servicio, tal y como lo dice en la sentencia C-358 de 1997: Esta Corporación ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los

derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. Un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. Existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. Ministerio Público El representante del Ministerio Público coadyuvó en un todo las suplicas del ente acusador. Escuchada las intervenciones reseñadas, el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo estimó que el proceso debe ser enviado a esta Superioridad con el fin de que se dirimiera la impugnación de competencias planteada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, ésta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y

1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Previa cualquier consideración, es necesario precisar, en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 2 del 27 de diciembre de 2012, entró a regir a partir de su promulgación, conforme al artículo 6° de la citada norma, publicada en el diario oficial No. 48.657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3° del artículo 1°, es función del Tribunal de Garantías Penales: “3. de manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Paragrafo transitorio. El Tribunal de Garantías penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatuaria que lo reglamente”.

Por lo anterior, si bien la norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales, igual lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia De igual forma debe señalarse que las presentes diligencias no se corresponden formalmente a un conflicto de jurisdicciones, en tanto que el cuestionamiento de la competencia de la Justicia Ordinaria para conocer del litigio, provino del defensor de los señores SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ, PEDRO JOSÉ SARMIENTO CAVADIAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUÍS DEMETRIO GRANADOS SARMIENTO y no del funcionario competente como lo era el representante de la Justicia Penal Militar, solicitud frente a la cual el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, estimó necesario remitir las diligencias a esta Superioridad con el fin de resolver el mismo. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo

servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber cometido el hecho con el uso de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia

pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos:

1. Subjetivo, consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la Policía Nacional.

2. Funcional, consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra determinado con base en el material cognoscitivo aportado, por cuanto en el proceso es evidente que concurre la condición de miembros del Ejército Nacional de los imputados, adscritos al Batallón Tarqui. En lo que refiere al aspecto funcional, los elementos materiales de prueba que hay enseñan que el 17 de marzo de 2007, los señores SIVERS YESID

ACUÑA GUTIÉRREZ, PEDRO JOSÉ SARMIENTO CAVADIAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUÍS DEMETRIO GRANADOS SARMIENTO efectivamente se encontraban en servicio cumpliendo la Misión Táctica Mercurio de fecha 6 de ese mes. AI respecto, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: “( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y

vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si la conducta punible acaeció con relación al servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el mismo y la actividad del servicio, esto es, debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. En suma, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, es decir, significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Militares. Continuando con lo dicho por la H. Corte Constitucional, en la sentencia Tal examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido

cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la Fuerza Pública, al respecto indicó: (…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal

militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 4 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las 4 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial.

Estas concepciones han sido refrendadas por el Acto Legislativo No. 02 de 2012, en su artículo 3°. “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Así mismo, en su artículo 3 Ley 1407 de 2010 sostuvo: ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar la competencia para conocer de la investigación origen de esta actuación. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que en principio corroboran la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares que tuvieron participación activa en ella, tal como se desprende de la misión táctica, la orden de operaciones y el acta de gasto de munición.

No obstante lo anterior, la conclusión a la que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por el defensor del militar implicado en los hechos, y las autoridades respectivas, no puede ser otra que es la Jurisdicción Ordinaria a la cual le corresponde el conocimiento del asunto. En efecto esta Colegiatura considera que le asiste razón a la Fiscalía, al señalar que de las probanzas arrimadas al legajo, deviene con facilidad la competencia de la justicia ordinaria para el conocimiento del asunto, pues el hecho que la víctima tuviera algún grado de retraso mental, que no le permitiera manipular algunos aparatos de uso diario, menos aún un arma de fuego y un radio de comunicaciones rompen con el nexo causal necesario para la operancia de la justicia penal militar. Tal como están planteadas las cosas, fáctica, probatoria y procedimentalmente, teniendo en cuenta que era ampliamente conocido no sólo el retraso mental de la víctima, sino además su condición de persona que no se podía valer por sí misma y su modo de subsistencia, haciendo mandados dentro del pueblo, es base suficiente, para decretar que no hay elementos que permitan realmente pregonar el fuero especial de competencia para investigar delitos del orden castrense, porque aún cuando se ha acreditado la condición de militares de los investigados, por cuanto estaban en ejercicio de su cargo, no se ha demostrado que hubiesen desplegado el comportamiento, como ya se puntualizó, en el estricto marco y con sujeción a la indudable relación con el servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de autoridad, no implica per se que está habilitado, facultado o autorizado por razones del servicio, para

incurrir en ilegalidades. En estas condiciones, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Ahora, en el asunto sub-lite, pese a que no esté trabado en conflicto, las presentes diligencias se remitirán al Juzgado Único Penal Especializado del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, para lo de su competencia, pues determinado como está que se trata de una conducta alejada de la relación funcional, opera la regla general de competencia en materia criminal. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- RESOLVER la Impugnación de competencias propuesta, atribuyendo el conocimiento del proceso penal seguido contra los militares SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ, PEDRO JOSÉ SARMIENTO CAVADIAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUÍS DEMETRIO GRANADOS SARMIENTO a la Jurisdicción Ordinaria, en cabeza del Juzgado Único Penal

Especializado del Circuito de Santa Rosa de Viterbo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MORA Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA

Magistrado BUITRAGO Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial