CSDJ - F11001010200020130094900ADJUNTA20130708110424-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Cuatro (4) de julio de Dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 4 de julio de 2013 Radicado 110010102000201300949 - 00 Aprobado según Acta Nº. 050 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, surgido de los Juzgados Veintidós Administrativo y Primero Civil del Circuito, ambos de la ciudad de Medellín, en relación con la demanda de reparación directa instaurada a través de apoderado por el señor Jesús Antonio Botero Ramírez y otros, contra la Dirección Seccional de Salud del Departamento de Antioquia y la Caja de Compensación Familiar –COMFENALCO-. HECHOS Dan cuenta los autos, según la demanda, que al señor Jesús Antonio Botero Ramírez, quien se encuentra vinculado “al sistema General de Seguridad Social en Salud en el RÉGIMEN SUBSIDIADO, y como beneficiario del mismo” estuvo afiliado a la EPS COMFENALCO hasta el 30 de marzo de 2012, posterior a esa fecha lo está con CONFAMA, pero en octubre de 2010, sufrió un accidente en su hogar que le afectó el ojo izquierdo, ante lo cual acudió a los servicios médicos en la ESE Hospital San de Dios de El Santuario, luego atendido en la Clínica Oftalmológica de Laureles donde se ordenó atención prioritaria.

Pese a lo anterior, tuvo que ejercer la acción de tutela para lograr la atención en forma urgente, pretensión atendida favorablemente por el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario, despacho judicial que estimó vulnerados los derechos del actor por parte de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la EPS COMFENALCO. Pero, ante la atención tardía brindada, se le ocasionó la pérdida del ojo izquierdo y una incapacidad laboral equivalente al 72%. Con ocasión de lo anterior, solicitó en esta demanda de reparación directa, que se declare al Departamento de Antioquia Dirección Seccional de Salud y a la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO, solidaria y administrativamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados tanto al señor Botero Ramírez como a su esposa y los hijos habidos en la relación conyugal que identificó debidamente, en las sumas que discriminó en el libelo de la demanda. Posición de los colisionantes. Presentada la demanda el 30 de noviembre de 2012, correspondió por reparto al Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, despacho judicial que mediante auto del 23 de enero de 2013, declaró la falta de jurisdicción y remitió las diligencias a los Jugados Civiles del Circuito de esa misma ciudad, habida consideración “que en el presente proceso no se concreta ninguna conducta por acción ni por omisión respecto de los hechos ocurridos frente a entidad pública alguna”, además en los hechos de la demanda, se evidencia que la prestación del servicio le fue ordenada por el juez de tutela a la EPS COMFENALCO, entidad que no prestó en forma oportuna

el servicio requerido y posiblemente originó el daño denunciado. A su turno, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín, en providencia del 9 de abril de 2013, resolvió declararse sin competencia para tramitar y decidir el asunto de autos, por lo que provocó el conflicto negativo y remitió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que lo resuelva, pues considera que sobre el particular “se debe traer a colación el pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado en su Sentencia CE SIII E 30.903 DE 2007, con la que esta Corporación dejó en claro que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce dé(sic) las controversias originadas en litigios donde sean parte las éntidades públicas y que con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el órgánicó, no el material, es decir, que ya no importa determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, si es estatal o no”. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya

atribuido funciones jurisdiccionales. Esa tarea de distribución tanto de competencia como de jurisdicción obedece a criterios adoptados por el legislador en punto de asegurar una adecuada y eficiente atención de las diferentes clases de controversias, por lo tanto, remite esta Corporación a las reglas generales que se han señalado, basadas en factores como el objetivo delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos. Problema jurídico. Determinar la jurisdicción competente para asumir la demanda de Reparación Directa incoada por el apoderado del señor Jesús Antonio Botero Ramírez y otros, contra la Dirección Seccional de 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre

los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. Salud del Departamento de Antioquia y la EPS COMFENALCO, porque, según los hechos narrados, se encuentra vinculado “al sistema General de Seguridad Social en Salud en el RÉGIMEN SUBSIDIADO, y como beneficiario del mismo” estuvo afiliado a la EPS COMFENALCO hasta el 30 de marzo de 2012, pero en octubre de 2010 sufrió un accidente en su hogar que le afectó el ojo izquierdo, ante lo cual acudió a los servicios médicos en la ESE Hospital San de Dios de El Santuario, luego atendido en la Clínica Oftalmológica de Laureles donde se ordenó atención prioritaria. Pese a lo anterior, tuvo que ejercer la acción de tutela para lograr la atención en forma urgente, pretensión atendida favorablemente por el Juzgado Penal del Circuito de Santuario, despacho judicial que estimó vulnerados los derechos del actor por parte de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la EPS COMFENALCO, pero ante la atención tardía brindada, se le ocasionó la pérdida del ojo izquierdo y una incapacidad laboral equivalente al 72%. Con ocasión de lo anterior, solicitó en esta demanda de reparación directa, que se declare al Departamento de Antioquia -Dirección Seccional de Saludy a la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO, como solidaria y administrativamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados tanto al señor Botero Ramírez como a su esposa y los hijos habidos en la relación conyugal que identificó debidamente, en las sumas

que ha discriminado en el libelo de la demanda. Solución del caso. Para resolver el asunto, lo primero que se debe hacer es delimitar la competencia atribuida a los Juzgados Administrativos, conforme las disposiciones normativas que rigen la materia, a fin de dar vía libre a la demanda presentada a través de esa jurisdicción, o por el contrario, se encuentra la Sala frente a un asunto de seguridad social en salud con reglas normativas especiales, o posiblemente ante una responsabilidad civil propia de estos jueces. No obstante, lo primero es insistir que el juez del conflicto no decide la suerte de los mismos por el rótulo o calificación dada a la demanda, porque ello sería permitir que los actores sean quienes escojan la jurisdicción, cuando ésta es dada por la Constitución y la ley, está reglada y expresamente concebida en las diferentes codificaciones adjetivas, por ende, la denominación con la cual se presenta es un simple formalismo que invita a extraer la real pretensión, para con ella proceder en adscripción de competencia. Así se tiene, que los medios de control previsto en el C.P.A C.A, -arts 135 y ss.- son entre otros la nulidad por inconstitucionalidad, control inmediato de legalidad, nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, controversias contractuales y demás, por ende, la identificación de la demanda de autos bien encaja dentro de las antes llamadas acciones contenciosas administrativas, pero como se dijo, se auscultará frente a la pretensión y los obligados con la misma, a fin de señalar el despacho judicial que continuará con este proceso. Baste afirmar, que la disputa jurídica entre los dos Jueces enfrentados,

radica en el hecho que la demandada como entidad pública, nada tiene que ver con el daño causado al actor, mientras que el representante de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, apunta al hecho que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia fue obligada por el fallo de tutela que amparó el derecho alegado por el señor Botero Ramírez y con ocasión del cual, se le dio la atención aunque en forma tardía por parte de

COMFENALCO.

Así las cosas, no es sano que el juez de entrada absuelva a una de las partes demandadas, como lo hizo el administrativo, para una vez descartada la responsabilidad –sin haber tramitado el procesode ese ente territorial, entonces reconocer la falta de jurisdicción por la inexistencia de conducta endilgable al mismo, cuando existen elementos inescindibles en ese tema propios de análisis para finalmente determinar o no su responsabilidad. Precisamente cuando se acude a la Ley rectora de la Seguridad Social en Salud -100 de 1993-, se tiene que las Direcciones Departamentales de Salud tienen a cargo la suscripción de contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio (art. 215) y el artículo 216 Idem consagró la reglas básicas para la administración de subsidios en salud, otorgando facultades específicas a esas Direcciones Seccionales para la administración de tales subsidios, es decir, existe una relación directa en el manejo de los recursos subsidiados entre la entidad pública a cargo de ello y la respectiva EPS, independientemente de la naturaleza privada o pública que ostente. Así las cosas, no es afortunado de entrada en una demanda descalificar

responsabilidades, cuando para ello está el proceso como conjunto de actos procesales tendientes a un fin, no otro que declarar el derecho por parte del Juez a cargo, sin interesar que finalmente pueda resultar no responsable la entidad pública por lo demostrado al interior del mismo. Es la entidad pública demandada la que bajo el fuero de atracción, hace que la suerte procesal de la entidad privada se tramite con un mismo Juez Natural, en tanto, como se ha reseñado en esta Sala, por ejemplo en proveído del 29 mayo de 2008, la “tesis del fuero de atracción, permite que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuma el juzgamiento de una entidad que normalmente debe ser juzgada por la justicia ordinaria, siempre que sea demandada ante el contencioso administrativo junto con otra entidad cuyo juzgamiento sí corresponda a ésta jurisdicción. En el caso sub lite, hay lugar a aplicar esta tesis porque la demanda se dirigió también en contra del Servicio Seccional de Salud y, de los hechos expuestos en la demanda, bien pueden deducirse razones, en principio suficientes, para permitir evaluar la responsabilidad que le cabría a la entidad públicas y a las privadas. (se resalta fuera del texto)3 Ahora bien, ese fuero de atracción opera en doble vía, pues atrae a particulares hacia la jurisdicción contencioso administrativa, como igualmente hacia la civil cuando se da lo contrario…”4. tampoco deben pasar desapercibido aspectos propios de la responsabilidad que determina igualmente la competencia y la jurisdicción, pues si bien la Ley 712 de 2001 previó en el artículo 2° que la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social conocerá

de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, también lo es que el Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012modificó puntualmente lo referente a la seguridad social en salud en materia de 3 Decisión del 9 de octubre de 1998, Rad. 15392, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández 4 Rad. 200700386. Magistrada Ponente Dra. María Mercedes López Mora competencia, al prever que se excluye de esa jurisdicción ordinaria casos relativos a la responsabilidad médica y los relacionados con contratos – art. 622, norma que entró en vigencia desde la promulgación de la Ley conforme reza el artículo 626 ejusdem. Así las cosas, no puede soslayarse que la Dirección Seccional de Salud del Departamento de Antioquia, es entidad de naturaleza pública y por lo tanto el conocimiento de las controversias generadas con éstas corresponde dirimirlas a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme al factor orgánico y no material que suele determinar ámbitos de competencia; además, ese tipo de servicio público “es inherente a la finalidad social del Estado” 5 y por lo mismo es éste quien tiene el deber de asegurar su prestación, regulación, control y vigilancia, y lo contencioso se encarga de estudiar la legalidad de las acciones u omisiones de la administración en ese sentido. Por otro lado, debe precisarse que la Constitución de 1991, contempló la responsabilidad del Estado dentro de la cual se encuentra la acción

susodicha, con fundamento en el artículo 90, que le impuso el deber de responder por aquellos daños antijurídicos a él imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es decir, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que la persona no está en el deber jurídico de soportar, sabedores que los daños imputables al Estado pueden provenir de una conducta –activa u omisivalícita o ilícita y, a tales efectos la jurisprudencia aplica los títulos de imputación de responsabilidad que, de tiempo atrás, ha ido decantando: falla probada del servicio, riesgo excepcional y ocasionalmente daño especial, ellos posibilitan el proceso de calificación de la conducta estatal 5 Artículo 365 Constitución Política. y la determinación del nexo causal entre el daño y aquélla. Entiéndase además, que el artículo 90 de la Constitución Política previó un régimen de responsabilidad eminentemente patrimonial, como garantía pecuniaria respecto de los daños causados a los particulares por el ejercicio de la actividad del Estado. Por lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. R E S U E L V E PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones asignándolo al Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín. SEGUNDO.- Remitir copia de esta providencia al Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrada Ponente: Dra. María Mercedes López Mora.

Referencia: Conflicto negativo de competencias entre diferentes jurisdicciones.

Aprobado según Acta No. 050 del 4 de julio de 2013.

Radicado: 110010102000201300949-00

Con mi acostumbrado respeto me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. En el presente caso se resolvió el conflicto de competencias entre jurisdicciones, colisionando los Juzgados 22º Administrativo de Circuito de Medellín y 1º Civil del Circuito de la misma ciudad, según presentación de demanda de reparación directa interpuesta a través de apoderado judicial por el señor Jesús Antonio Botero Ramírez y otros, contra la Dirección Seccional de Salud del Departamento de Antioquia. Las pretensiones del caso in examine, según se desprende de los presupuestos fácticos de la demanda, consisten en solicitar la indemnización

de los perjuicios causados, por la atención negligente que trajo como consecuencia el desprendimiento de la retina izquierda del señor JESÚS ANTONIO BOTERO, la haber recibido aceite de cocina en su ojo izquierdo, siendo la entidad encargada de las prestación de los servicios de salud, según fallo de tutela la E.P.S. COMFENALCO. Del caso en comento, se observa que en principio aplicar el criterio orgánico, esto es, al ser demanda una entidad estatal, podría pensarse que la demanda de reparación directa corresponde por competencia su conocimiento al Juez Contencioso Administrativo. Sin embargo, una vez examinadas las probanzas del expediente arrimado, necesariamente se infiere que la competencia de las presentes diligencias correspondía al Juez Civil, toda vez que de la valoración probatoria y los presupuestos fácticos arriba indicados, no es suficiente para que prospere ante el Contencioso Administrativo el medio de control de reparación directa alegando perse que se demande a una entidad estatal, pues esto debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 622 del Código General del proceso, disposición que modifica la competencia de la jurisdicción ordinaria que asigna competencia sobre asuntos de prestación de servicios de seguridad social entre los usuarios, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras y el origen del daño, esto es que dimana de una entidad particular, en este caso la EPS COMFENALCO, al no expedirle orden para cita de retinologia y por no se otorgada, según la demanda, 42 días posteriores a al expedición del fallo de tutela, perdiendo así la visión del

ojos izquierdo. Si bien el demandante título el libelo demandatorio como reparación directa, ello no es impedimento para determinar si necesariamente se armoniza la misma a las pretensiones que ésta lleva consigo mismo, pues si ir más allá de las funciones Constitucionales y legales de esta Corporación como Juez de solución de conflictos de competencias entre diferentes jurisdicciones, al revisarse el caudal probatorio y en aras de la prevalencia del derecho sustancial, se infiere que los hechos y pruebas, se enmarca en la figura de la responsabilidad civil extracontractual contra una entidad privada – competencia de la jurisdicción ordinariaque presta los servicios de salud, esto es, contra la EPS COMFENALCO, al ser el demandante afiliado a dicha empresa de servicios de salud, bajo la modalidad de régimen subsidiado, en calidad de beneficiario. Lo ut supra indicado, teniendo en cuenta que el daño alegado no emana de una entidad pública, toda vez que la prestación del servicio fue ordenada por vía de acción de tutela a la EPS COMFENALCO , entidad que o prestó en forma oportuna el servicio requerido, originando, al parecer el perjuicio causado, considero que debió corresponder al Juez Ordinario en su especialidad civil, toda vez que las pretensiones deben guardar relación con los hechos de la demanda y en atención al artículo 228 de la Carta Fundamental que dispone la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Así, en casos análogos se ha pronunciado esta Sala, aplicando el criterio para establecer la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, atendiendo al criterio material, esto es, el origen del daño,

más no por un criterio orgánico., como lo es en el caso de las acciones de grupo y populares.6 No está de más decir que el presente salvamento de voto lo que pretende es dejar constancia de las razones por las cuales se aparta de la decisión de la Sala para efectos de resolver el juez competente, y por ende, no se pretende ir más allá de las funciones como juez de solución de conflictos entre diferentes jurisdicciones, sin hacer una valoración probatoria que afecte el transcurso del proceso. Así las cosas, considera el Suscrito que se ésta Superioridad debió remitir las presentes diligencias al Juzgado Primero del Circuito Civil de Medellín. De los señores Magistrados, Cordialmente, WILSON RUÍZ OREJUELA Magistrado 6 Ver expediente 110010102000201300822 00, M.P. Wilson Ruíz Orejuela, aprobado en Sala de 17 de Julio de 2013.