CSDJ - F11001010200020130097701ADJUNTA20130724154648-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201300977 01/2603T Aprobado según Acta Nº 054 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, de fecha 13 de junio de 2013, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor GERMÁN REYES PADILLA en su condición de Representante Legal de la sociedad FIDUCIARIA PETROLERA S.A. –FIDUPETROL S.A., contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual se declaró improcedente la tutela impugnada. HECHOS El actor instauró la presente acción de tutela2, el 29 de abril de 2013, aduciendo la vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso, con sustento en los hechos que fueron resumidos de la siguiente manera: 1.- Que por información de la Contraloría General de la República, el Fiscal General de la Nación abre investigación el 12 de febrero de 2009 contra el ex Gobernador de Casanare, señor Whitman Herney Porras Pérez., vinculado mediante indagatoria del 16 de marzo del

mismo año y el 28 de de junio siguiente se efectiviza su detención preventiva, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. 1 Sala conformada por los Magistrados, Doctores ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente) y MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA 2 Folios del 2 al 47 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T Ref: Impugnación Acción de Tutela 1.1.1 Expone que la parte civil presentó demanda el |19 de junio de 2009, siendo inadmitida por la Fiscalía, la vinculación como terceros civilmente responsables de las personas jurídicas y naturales que el abogado de la Gobernación relacionó en su petición, al carecer de la manifestación bajo juramento de no haber promovido proceso en la jurisdicción civil y al no haber señalado los daños y perjuicios, cuantía de la indemnización, ni allegar prueba de la representación de las personas jurídicas. 1.1.2 Alude que el 26 de noviembre de 2010 el apoderado de la Gobernación, solicitó la vinculación de Fidupetrol como tercero civilmente responsable alegando que dicha responsabilidad surgía del hecho de haber permitido el ingreso de recursos públicos de regalías en los negocios fiduciarios constituidos a través de patrimonios

autónomos sin verificar que proveían de aquella, guardando silencio sobre ello, omitiendo las normas que regulan la inversión de regalías petroleras y el velar por el cumplimiento del encargo fiduciario (art. 1234 del Cd. Comercio). Vinculación –dice-, que se decretó en auto del 21 de diciembre de 210; ante el cual Fidupetrol formuló recurso de reposición, alegando que no existía obligación frente al pago del dinero que en últimas fue utilizado por la UT Carbones Likuen, y, el 12 de septiembre de 2011, es confirmada dicha vinculación y se dispone el cierre de la investigación; la que también es recurrida, y confirmado el cierre, el día 30 siguiente, argumentando que en la etapa de juicio podrían ser valoradas las pruebas presentadas por Fidupetrol y que se consideraba recaudada la prueba. 1.1.3 Agrega que, el 19 de octubre siguiente, se presentaron alegatos precalificatorios y el día 26, se profirió resolución de acusación contra el ex Gobernador citado, por los delitos de peculado por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación y, se estuvo a lo resuelto en auto del 30 de septiembre de 2011 en lo referente a las alegaciones de Fidupetrol, argumentando que “…será al momento del fallo definitivo que deberá proferir la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con ocasión de esta convocatoria a juicio público que se hace al señor Porras Pérez, donde se resuelva en ultimas su pretensión, porque lo que en este estadio

corresponde es calificar el mérito de la investigación penal adelantada contra el ex Gobernador con ocasión de los hechos ampliamente debatidos” 1.2 Manifiesta que el 2 de diciembre de 2011 se presentaron las pruebas a valer en juicio en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, Juicio en el que se oyeron los testimonios de Elkin Contento, Juan Carlos Huérfano, Jimmy Osorio Guevara, Luis Carlos Hurtado, Whiman Porras, Víctor Manuel Alfonso Sánchez, Chacón Bernal entre otros; se practicaron pruebas como el dictamen pericial contable del perito Miguel Antonio Gualteros el acta de visita allegada, realizada en la Gobernación del Casanare; últimas, en las que se concluye que existían unas garantías adicionales firmadas ente la UT Carbones Likuen y la Gobernación, que no estaban en el original, documento cuya suerte, nadie conocía en la Gobernación. Prueba de la que ningún análisis hizo la Corte accionada frente al mecanismos de la novación de la obligación vigente entre Likuen y la Gobernación. 1.2.1 Aclara que, las pruebas que no había analizado la Fiscalía al momento de confirmar la vinculación como terceros civilmente responsables se tuvieron en cuenta en esa instancia y sobre las mismas se interrogó a los testigos y se alegó de conclusión el día 17 de julio de 2012. Luego, el 13 de marzo de 2012, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, condenó al señor Whitman Porras a la pena principal de 18 años y 6 meses de prisión y al pago de $43.342.813.556.oo y en el punto QUINTO

de la parte resolutiva decidió “condenar a la sociedad FIDUCIARIA PETROLERA, República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T Ref: Impugnación Acción de Tutela S.A. FISUPETROL, en calidad de tercero civilmente responsable, al pago solidario a favor de la gobernación de Casanare de la suma de $22.500.000.000 más intereses del 10.5% anual desde su exigibilidad, por concepto de perjuicios materiales causados con ocasión de la operación celebrada con la Unión Temporal CARBONES LIKUEN, actualizada a partir de la ejecutoria de la sentencia y la fecha en que efectúe sui cancelación”. Y, en el punto NOVENO de la sentencia dispuso “DECLARAR que contra el presente fallo no procede recurso alguno”. 1.3 Acota que la sentencia mencionada, en cuanto juzgó y condenó como tercero civilmente responsable a Fidupetrol, constituye una vía de hecho, configurada por defecto orgánico como consecuencia de la falta absoluta de competencia de la accionada, para vincularlo como sujeto procesal, inobservando el debido proceso, al suplantar al juez natural –jueces civiles-, por tratarse de una persona jurídica de derecho privado, que no encaja dentro de las atribuciones que tiene la Corte, según el artículo 235 de la Carta Política. Al igual que un defecto procedimental absoluto, al juzgarlo a través de un procedimiento extraordinario contemplado para funcionarios

públicos aforados. 1.3.1 Refiere que dicha sentencia se erige en una vía de hecho, configurada por defecto sustantivo, como consecuencia de haber juzgado y condenado como tercero civilmente responsable a Fidupetrol, en un proceso especial de única instancia, violando su debido proceso, al cercenar el derecho a la doble instancia amparado por el artículo 31 de la Corte Política. Defectos jurídicos no impugnables. 1.3.4. Luego de citar antecedentes constitucionales, normativos y doctrinales, manifiesta la operada, que la Sala accionada, incurrió en un grave yerro sustantivo, pues los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, que atañen a la responsabilidad aquiliana en su linaje de indirecta, son inaplicables al caso en concreto, toda vez que: Fidupetrol no ha tenido a su cargo el cuidado del señor Whitman Herney Porras Pérez como demente o impúber, tampoco a los integrantes de la UT Carbones Likuen; menos es tutora o curadora de aquellos, ni los mismos, han sido sus pupilo ni han vivido bajo su dependencia y cuidado. Tampoco tiene Fidupetrol, la condición de padre frente a los citados, ni estos han sido su hijo menor; ni los ha educado, ni les ha dejado adquirir hábitos viciosos. De donde, Fidupetrol jamás tuvo poder de control, de imperio o dirección con relación a la Unión Temporal Carbones Likuen, en las veces que ésta desplegó actividades contractuales con ola Gobernación del Casanare, ni con referencia a Whitman Porras Pérez ni la Unión Temporal, los que en ningún

momento estuvieron o han estado bajo su dependencia o cuidado. Aristas que no aparecen acreditadas en el proceso No. 37858. 1.3.5 Refiere que la Sala accionada incurrió en potro yerro sustantivo por cuanto aplica indebidamente el artículo 1568 del Código Civil al fulminar una responsabilidad solidaria del señor Whitman Porras y de la sociedad Fidupetrol, frente a la Gobernación del Casanare, toda vez que no se precisa ningún contrato en el que se haya pactado solidaridad alguna, ,menos la establecida, mutuo propio, por la accionada, tampoco existe disposición legal que así lo determine ni mandato testamentario sobre el particular. Máxime que la solidaridad debe establecerse expresamente, ora en el contrato, ley o testamento (situación análoga en relación con los integrantes de la UT Carbones Likuen). 1.3.5.1 Agrega que la Sala accionada incurrió en defecto fáctico, pues carece de manera absoluta de un adecuado acervo probatorio que le permita endilgar a Fidupetrol una responsabilidad solidaria, y menos una de estirpe aquiliana indirecta; amén que le República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T Ref: Impugnación Acción de Tutela falta un punto de apoyo probatorio que permita la aplicación de los supuestos legales en que sustenta la condena contra Fidupetrol en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia accionada. Esto es que, no se aprecian las pruebas

y razones que justifiquen la decisión tomada en contra de Fidupetrol; así que actuar en contravía de evidencias probatorias y/o sin un apoyo de hechos concretos, constituye un yerro fáctico por defectuosa valoración probatoria. Pues todo reconocimiento de obligaciones dinerarias a cargo de la misma, debe estar plenamente sustentado, lo que no acontece. 1.4 Alega como vía de hecho, la falta de motivación del fallo accionado, por la carencia de exponer los reales y válidos argumentos jurídicos, legales y constitucionales (justificación externa), que le asistieron a la Sala accionada, para concluir, sin duda alguna, que existe un contrato, una ley o un testamento que disponga sin refutación, la solidaridad determinada allí, esto es la obligación solidaria a cargo de Fidupetrol derivada del contrato de fiducia mercantil acordado con la U.T. Carbones Likuen para responder por compromisos dinerarios que esa Unión Temporal debía cumplirle a la Gobernación del Departamento del Casanare. 1.5 Dice que de las pruebas anexas se desprende una violación a los derechos fundamentales alegados, en contra de Fidupetrol S.A., por lo que pide se dé aplicación al artículo 18 del Decreto 2591 de 1991, que reza: ”El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho”. Pues la accionante, se está viendo avocada a la amenaza de

la concreción de un perjuicio irremediable, que se concreta en la hiper millonaria pérdida económica, como consecuencia de enfrentar un multimillonario proceso ejecutivo, así como soportar las medidas cautelares que se profieran, que aniquilarían, ipso facto, a la misma. 1.6 Agrega que no existe relación legal, reglamentaria, ni contractual entre Fidupetrol y la Gobernación del Casanare, frente a la entrega de recursos al beneficiario UT Carbones Likuen, y la prueba de ello es que no existe contrato que avale dicho objeto, pues, la participación de Fidupetrol fue en el contrato subsidiario para constituir la fuente de pago; el que es mercantil y de ninguna manera de carácter público, esto es que el contrato secundario fue celebrado exclusivamente entre la UT Carbones Likuen y Fidupetrol, así que la Fiduciaria no tiene vínculos legales, reglamentarios o contractuales con la Gobernación, respecto de dicha fiducia, dado que no fue designado ni legal, ni reglamentaria, ni contractualmente para manejar ningún tipo de recursos públicos. Y, los dineros que ingresaron a la misma, son el resultado de un negocio jurídico entre la Gobernación y la UT citada, donde Fidupetrol no intervino. 1.7 Finalmente, indica que, mediante providencia del 26 de abril de 2013, la Salsa Civil de la Corte Suprema de Justicia, inadmitió a trámite la acción de tutela, con fundamento en estos mismos hechos.” (v. fls. 4 a 44) De acuerdo con los hechos anteriores, el tutelante considera que la autoridad accionada, ha desconocido su derecho fundamental al debido proceso. Por ello, en

el escrito de tutela pide que se deje sin valor y efecto el numeral 5º de la sentencia República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T Ref: Impugnación Acción de Tutela proferida por la pasiva el 13 de marzo de 2013, dentro del proceso de única instancia 37858 en contra del señor WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ. ACTUACIÓN PROCESAL El a quo mediante auto del 17 de mayo de 20133, inadmitió el amparo constitucional, a efectos que se aportara el poder especial del actual representante legal, sustentando dicho cargo con documento reciente; posteriormente y al haberse subsanado la falencia, el Magistrado ponente en proveído del 30 de mayo de la misma anualidad, avocó el conocimiento y dispuso la notificación a las partes accionadas, SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, y a los terceros con interés legítimo para intervenir, a efectos de que ejerzan los derechos de contradicción y defensa, como fue a la GOBERNACIÓN DEL CASANARE y al Representante Legal del otrora UY. Carbones LikuenDoctor Jimmy Fredy Osorio Guevara. Por auto adiado del 14 de junio de 2013, el Seccional de instancia no accedió a la solicitud de medida provisional, bajo el argumento que no se evidencia la urgencia planteada, pues el amparo constitucional apenas está comenzando, y no milita

prueba que permita colegir con suficiencia, la vulneración al derecho fundamental presuntamente conculcado por la accionada , más cuando el fin de la suspensión, se interrelaciona definitivamente con el objeto mismo de la petición de amparo,, situación ésta que desvirtúa la urgencia que amerita dicha medida. (v. fls. 253 a

1. INTERVENCIÓN DE LAS ACCIONADAS 1.- MAGISTRADO PONENTE DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA4 3 Folios 218 y 219 c.o. 4 Folios 267 a 270 c.o.

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T Ref: Impugnación Acción de Tutela El doctor JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, en su condición de Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, arguyó observar que la actora extiende de manera indirecta la censura a la providencia del 26 de abril anterior, por cuyo medio la Sala de Casación Civil, aplicando la teoría del órgano límite, declaró no admisible la petición de amparo promovida en anterior oportunidad, por el mismo actor, idéntica causa y contra la misma Sala de Decisión. Agregó que de acuerdo a lo preceptuado por el Decreto 1382 de 2000, en su artículo 1 numeral 2º inciso 2º, no le corresponde al Consejo Seccional de la

Judicatura conocer de una acción de tutela en donde se pretende dejar sin efectos un fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia. Subsidiariamente, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto la sentencia judicial contra la cual se dirige el amparo, no constituye vía de hecho, ni se opone a la Constitución Política o la ley, como de ello da fe la extensa argumentación de orden probatorio y jurídico allí expuesta en punto a la responsabilidad civil de la sociedad fiduciaria petrolera

FIDUPETROL S.A.

Adicionalmente agregó “que la interpretación de la accionante, según la cual la persona jurídica que representa no está cobijada por “fuero” alguno que le permita a esta Sala, con plena competencia, asumir su “juzgamiento en única instancia”, constituye una desafortunada interpretación de la ley procesal penal bajo la cual se rituó el proceso seguido en contra del ex Gobernador

PORRAS PÉREZ.

En efecto, teniendo en cuenta que la persona penalmente procesada lo fue aquél servidor público, es claro que era él quien estaba cobijado por fuero constitucional de investigación ante el Fiscal General de la Nación y de juzgamiento ante la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo dispuesto por el artículo 235 de la Constitución Política. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T

Ref: Impugnación Acción de Tutela

(…) En ese orden de ideas, dado que la Ley 600 de 2000 contempla la posibilidad para el afectado con el delito de constituirse en parte civil dentro de la actuación penal, a fin de solicitar allí la condena por los daños y perjuicios ocasionados con su comisión – artículos 454 y s.s.-, como también la de requerir la vinculación de os terceros civilmente responsables –artículos 69 y s.s.-, así lo hizo la Gobernación de Casanare a través de apoderado especial, mismo que solicitó la vinculación de la sociedad fiduciaria petrolera FIDUPETROL, en esta última calidad. Finalmente, como quiera que el proceso penal contra el aforad debe rituarse por disposición constitucional y legal en única instancia –circunstancia que se mantiene incólume aun en vigencia de la Ley 906 de 2004-, lo propio acaeció con la acción civil adelantada en el mismo proceso, bajo el entendido que lo accesorio corre la suerte de lo principal. En consecuencia, ninguna irregularidad procesal deriva del trámite impartido a la pretensión indemnizatoria dentro de la referida actuación penal, ni resulta coherente con la sistemática procesal que lo gobernó sostener la hipotética incompetencia de la Sala para pronunciarse respecto de la situación procesal de la persona jurídica vinculada como tercero civilmente responsable”. (v. fls. 267 a 270 del c.o.)

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA5

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo de fecha 13 de junio de 2013, resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el señor GERMÁN REYES

PADILLA, en su condición de representante legal de la sociedad FIDUCIARIO 5 Folios 271 a 289 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Ref: Impugnación Acción de Tutela PETROLERA S.A. FIDUPETROL S.A., contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, bajo el argumento que los fundamentos en los cuales se finca el amparo constitucional, fueron temas no desarrollados por el tutelante en el proceso penal, menos en la forma por él reseñada.

De igual forma refirió: “ … de tal suerte que, como se aprecia, en manera alguna se han propuestos aquellas alegaciones, en que se funda la supuesta violación de derechos fundamentales de la parte actora, ante la Sala accionada, ni dentro del proceso, por cuanto, no obra ninguna acotación respecto a la violación del principio a la doble instancia, menos, a la incompetencia de la Sala accionada, para conocer del asunto, respecto a Fidupetrol; nada se dice a que es otro juez natural-jueces civiles., el que corresponde a dicha empresa, como persona jurídica de derecho privado. Tampoco se ha planteado el aspecto relacionado con la imposibilidad de aplicar a la parte actora, un procedimiento extraordinario contemplado para funcionarios públicos aforados, o que el proceso era de única instancia; temas que según aquella, han cercenado su derecho al debido proceso, dentro del procedimiento penal.,

Situación que no puede ser superada en se de tutela, dado que no puede tenerse como una tercera instancia del proceso penal, para subsanar los yerros o falencias de los sujetos intervinientes; máxime que dicha acción se erige en un remedio excepcional, para el amparo de derechos fundamentales, cuando como lo señala la jurisprudencia constitucional se hayan agotado todos los medios de defensa, en el caso concreto; lo que implica su ejercicio; lo que con este planteamiento no ocurrió. Es más, no se advierte tratado así, el tema de la responsabilidad aquiliana en su linaje de indirecta, de Fidupetrol respecto del señor Whitman Herney Porras Pérez, o los integrantes de la UT Carbones Likuen”. (sic) El A quo finaliza aduciendo que no pueden prosperar las pretensiones del amparo constitucional, por cuanto la tutela no puede ser utilizada para corregir yerros u omisiones que se hayan tenido en la jurisdicción ordinaria, más cuando el accionante no agotó todas las vías procesales para corregir los errores que presuntamente fueron cometidos por la accionada. República de Colombia Rama Judicial

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Ref: Impugnación Acción de Tutela

LA IMPUGNACIÓN6

La decisión anteriormente reseñada fue objeto de impugnación por parte del accionante, quien solicitó en resumidas cuentas, se revocara el fallo y se accedieran

a las pretensiones de su demanda, haciendo énfasis en los argumentos reseñados en su escrito de tutela y fundamentando su petición además en que el Juez de constitucional de primera instancia, no analizó en debida forma sus argumentaciones y los yerros cometidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Indicó que el Seccional de instancia no analizó sí se cumplían los requisitos para llamar a Fidupetrol como tercero civilmente responsable al interior de proceso penal. Arguyó que a la entidad que representa se le están cercenando sus derechos por cuanto fue juzgado por un ente totalmente incompetente al ser su representado un ente de carácter particular, se le vulneró el principio de la doble de instancia y no cuenta con otras vías judiciales, pues es una sentencia emitida dentro de un proceso e única instancia. (v.fls. 267 a 289)

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. En términos del artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es el procedimiento pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o 6 Folios 194 a 200 c.o.

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T Ref: Impugnación Acción de Tutela de particulares en los eventos taxativamente regulados por la norma, siempre y cuando no se disponga de un medio judicial para hacer valer tales derechos. 2.- Procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto original). Por su parte, el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” Bajo este derrotero la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, “es decir: no constituye un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho; no puede ser empleada para revivir oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T Ref: Impugnación Acción de Tutela del interesado; y, no constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho”. En efecto, dada su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el mecanismo judicial de protección inmediata de derechos fundamentales, que está dirigido a obtener el amparo efectivo e inmediato de esos derechos frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. Así las cosas, la acción de tutela no puede ser concebida como una instancia idónea para tramitar y decidir conflictos de orden legal, pues para ello el legislador dispuso las autoridades competentes, así como los medios y los recursos adecuados. Como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación7, es el de la procedibilidad el primer aspecto a dilucidar en estos casos, porque de

no superarse tal juicio el Juez constitucional no adquiere competencia para conocer de fondo sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se depreca. La Corte en sentencia T-983 de 2001, precisó: “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.” Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-1222 de 2001 afirmó: “...el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo 7 Rad. 20019017, Rad 20012259 y 20019772 etc. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300977 01/2603T Ref: Impugnación Acción de Tutela en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la

ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.” /…/. Ha considerado la Corte que tales reglas, a las que debe sujetarse el ejercicio de la acción de tutela y su correcta ejecución por parte de los jueces, permiten que con la misma, a la vez que se consigue el propósito de la protección de los derechos fundamentales, no se desplacen las acciones ordinarias y de paso se evite que por esta vía se llegue a desarticular el sistema de competencias y procedimientos propio del Estado Constitucional de derecho. En esa misma línea ha sostenido la Corte “que la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)8 y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)” 9.

2.- Caso concreto. 8 Cfr. Sentencia T-249 de 2002. 9