CSDJ - F11001010200020130107700ADJUNTA20130711173104-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201301077 00

Registro: 28-06-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS.

Bogotá, D.C Cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 050 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el ciudadano GERVACIO RAMÍREZ HERRERA contra EL MUNICIPIO

DE TIMBIQUÍ- CAUCA.

ANTECEDENTES Ante la Justicia Contencioso Administrativa, el señor GERVACIO RAMÍREZ HERRERA, demandó mediante apoderado judicial al MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ-CAUCA solicitando1 que se declare la nulidad del oficio DAM065-07 de marzo 14 de 2007 proferido por la Alcaldía de Timbiquí- Cauca quien mediante evasivas le negó el pago de la indemnización y sanción moratoria, por no haber sido afiliado a un Fondo de Cesantías ni habérsele consignado las cesantías conforme a lo previsto en la Ley 50 de 1990. De igual manera solicita que se ordene el pago de la sanción moratoria correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de

sus cesantías de la siguiente manera: “a. Desde el 15 de febrero del año 2002 fecha en la cual debía de realizarse la consignación de la liquidación de cesantías del año 2001 hasta el 14 de febrero del año 2002. b. Desde el 15 de febrero de 2003 de (sic) fecha en la cual debía de realizarse la consignación de la liquidación de las cesantías del año 2002 hasta el 14 de febrero del año 2003. c. Desde el 15 de febrero del año 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003 fecha en la cual se terminó la relación laboral. d. Que todas las condenas deberán ser actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor o al por mayor conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del C.C.A. e. Que las sumas reconocidas en todas las condenas anteriores devengaran los intereses señalados en el artículo 177 del C.C.A. desde la fecha de la ejecutoria del fallo adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. 1 Anexo visto a folio 9 f. Que el Municipio de Timbiquí (cauca) debe pagar las costas del presente proceso.” 2

TRÁMITE PROCESAL

1. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual mediante auto del 6 de junio de 2007 admitió la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2007-00090 incoada por el señor GERVACIO RAMÍREZ HERRERA.

2. El doctor Mario Hurtado Valencia, obrando como apoderado del actor,

allegó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán escrito adiado el 6 de julio de 20073, solicitando que le expidieran certificación de que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 2007-00090 cursa al interior de dicho despacho. Lo anterior con la finalidad de solicitar la acumulación de procesos que se adelantan en los distintos despachos administrativos del Circuito de Popayán en los cuales el señor GERVACIO RAMÍREZ HERRERA actúa como demandante.

3. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán mediante oficio J7A 981/074 ordenó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán que remitiera copia del expediente No. 2007-00090 con el fin de estudiarlo y evaluar la posible acumulación de procesos propuesta por el abogado del señor GERVACIO RAMÍREZ HERRERA, a lo cual el 2 Folio 9 del c.o. 3 Visto a folio 28 del c.o. 4 Visto a folio 32 del c.o.

Juzgado Cuarto dio cumplimiento mediante oficio del 14 de septiembre de 20075.

4. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán mediante auto del 20 de agosto del 20086 dispuso comisionar al Juez Promiscuo Municipal de Timbiquí- Cauca para que notificara personalmente al representante legal del Municipio haciéndole entrega de copia auténtica del auto admisorio de la demanda. Se le dio cumplimiento a lo anterior el día 22 de septiembre de 20087.

5. Mediante auto del 1° de diciembre de 20118 el Juzgado Quinto

Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán manifestó que el 7 de octubre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán remitió las diligencias al primero de los mencionados con ocasión al Acuerdo No. PSAA11-8597 del 19 de septiembre de 2011, y mediante el mismo auto dispuso avocar conocimiento del referenciado proceso.

6. Para el 1º de abril de 2013, el mencionado juzgado por medio de auto interlocutorio No. 0669, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la admisión de la demanda y la falta de jurisdicción para conocer de la misma. 5 Visto a folio 33 del c.o. 6 Visto a folio 35 del c.o. 7 Visto a folio 66 del c.o. 8 Visto a folio 70 del c.o. 9 Visto a folios 74,75 y76 del cuaderno anexo.

Luego de citar varias sentencias de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria10 concluyó lo siguiente: “(…)Por lo que para este Despacho, conforme al precedente citado, es claro que al tratarse el asunto del cobro de la sanción por mora en el pago de las cesantías reconocidas al demandante GERVACIO RAMIREZ HERRERA mediante un acto administrativo, sobre el cual en este proceso no se discute su validez, la competencia para conocer del proceso la tiene la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, por vía del proceso ejecutivo, pues así lo ha establecido la Sala Jurisdiccional Disciplinaria al definir conflictos de competencia suscitados

en torno al tema. Asimismo (sic), si es a esa jurisdicción a quien le corresponde la ejecución del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, también a ella le compete el cobro de los intereses o de la sanción moratoria prevista en la ley, con base en aquél, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. ” 11(Sic para todo lo transcrito).

2. Remitidas las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, correspondió por reparto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, el cual mediante auto interlocutorio No. 333 del 30 de abril de 201312, declaró su falta de competencia para conocer del asunto, promovió conflicto negativo y ordenó remitir el expediente a esta Colegiatura, argumentando que en la demanda se observa que lo que se pide es que se ordene el pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 solicitando declarar 10 Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria. Providencia de 30 de marzo de 2011. M.P José Ovidio Claros Polanco. Rad. 11001010200020110069800/1571C. Providencia de 10 de Octubre de 2012

M.P. Henry Villarraga Oliveros. Rad. 11001010200020120228700. Providencia de 15 de noviembre de 2012. M.P. Angelino Lizcano Rivera. Rad. 110010102000201202486 00. 11 Folios 75 y 76 del c.o. 12 Folios 80 a 83 del c.o. la nulidad del acto administrativo DAM-065-07 del 14 de marzo de 2007, siendo precisamente respecto de dicho acto administrativo de respuesta,

sobre el cual se solicita se declare la nulidad, se le reconozca su derecho que asegura el actor y se ordene el pago de la sanción moratoria.

Al respecto manifestó: “ (…) el Despacho advierte, lo que realmente se está demandando ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa es que se declare la nulidad del Acto Administrativo que dio respuesta evasiva a las peticiones elevadas por el actor, sin que sea viable asegurar que la pretensión contenida en la demanda sub examine sea la ejecución del pago de la sanción moratoria, pues, se itera, se trata de una obligación cuyo reconocimiento apenas se pretende establecer a cargo de la administración, siendo en consecuencia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía procesal idónea para ello, como efectivamente lo entendió y lo hizo el apoderado de la parte accionante, acción judicial que se justifica precisamente porque a la fecha del presente proveído, el demandante no tiene certeza sobre la exigibilidad de dicha obligación.

Además, se debe tener en cuenta que la vinculación del demandante señor GERVACIO RAMÍREZ HERRERA con el Municipio de Timbiquí para desempeñar el cargo de Secretario de Planeación e Infraestructura se hizo mediante DECRETO Número 02 del 2 de enero de 2001, por lo tanto, se trata de un empleado público de libre nombramiento y remoción, cuya relación laboral bajo ningún contexto se puede predicar que estuvo regida por un contrato de trabajo como erróneamente lo entendió el Juez Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán, circunstancia que originó la remisión del expediente para esta jurisdicción ordinaria,

especialidad laboral, por ende, las cesantías y sus interés si a ellos hubiere lugar se causaron en virtud de una relación legal y reglamentaria, se itera, no se derivaron de un contrato de trabajo.” 13 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán y el Juzgado Segundo Laboral de la misma ciudad. 2.- Problema Jurídico.- El problema jurídico en primer lugar, será determinar si en atención a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida mediante apoderado judicial por el señor GERVACIO RAMÍREZ HERRERA contra el MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ- CAUCA por la expedición del acto administrativo contenido en el oficio DAM 065-07 del 14 de marzo de 200714,la competencia debe ser atribuida a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa o por el contrario, a la Ordinaria Laboral, aunándose a esto que el actor ostentaba la calidad de empleado público como Secretaria de Planeación e Infraestructura Municipal. 13 Fl. 82 del c.o. 14 Mediante el cual se dio respuesta a la reclamación de indemnización incoada por el quejoso con ocasión a la no afiliación a un Fondo de Cesantías, la reliquidación de las prestaciones sociales que le fueron reconocidas y pagadas mediante Resolución

440 del 7 de junio de 2004 y la respectiva sanción moratoria. En segundo lugar, esta Corporación tendrá que abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías reconocidas a los servidores públicos; ii) La competencia para el conocimiento de procesos ejecutivos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa de acuerdo al Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 )- CPACA y iii) El alcance interpretativo que ha reconocido a la sentencia No. 2777/2004 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Consejero JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE como sentencia unificadora para la resolución de la problemática presentada frente a los conflictos por sanción moratoria de las cesantías. El estudio de estos asuntos, permitirá asimismo absolver tres interrogantes fundamentales: i) La ley que establece la sanción moratoria es la fuente de la obligación o la obligación misma; ii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. iii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción Ejecutiva. iv) Qué consecuencias jurídicas puede generar para el servidor público que emite el acto administrativo e incumple el pago en términos, inobservando con ello el principio de legalidad del gasto. Para el efecto, la Sala se remite a la pacífica y consistente línea jurisprudencial

constituida a partir de múltiples pronunciamientos que han involucrado estos mismos problemas jurídicos15, lo cual puede ser resumido en los siguientes términos: 15 Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013, Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha, Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha y Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha. i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos.

1. Previamente habrá de destacar que lo pretendido por el accionante es lograr la declaratoria de nulidad de un acto administrativo para que le sea reconocido el derecho a una indemnización y la respectiva sanción moratoria por no haber sido afiliado a un Fondo de Cesantías ni habérsele consignado las cesantías conforme a los previsto en la Ley 50 de 1990. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, se debe aclarar que

dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. 3.- Siendo en este caso viable la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr lo pretendido por el accionante, advierte la Sala que para ello no basta con que este acredite el retardo y el valor correspondiente a cada día de retardo para entender configurado el título ejecutivo base de la pretensión, pues no basta con la norma que establece la sanción; esto al menos por dos razones: i) ello supone en sí mismo, ni más ni menos, confundir la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad.16

Sin más consideraciones, y a manera de conclusión tenemos que, lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. 16 La misma providencia en que se apoya la Sala: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se

trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto — o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo. De el interesado GERVACIO RAMÍREZ HERRERA por la primera de las vías, la acción a interponer será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; mientras que si decide obviarla, acudiendo directamente al juez laboral, deberá

asegurarse que el título ejecutivo complejo esté debidamente configurado, lo cual se logra aportando: 1) Copia del Acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías; 2) Una certificación de la administración encaminada a brindar la siguiente información: fecha exacta en que debió haberse pagado dicha prestación, el estado actual del pago y el monto del salario diario devengado por el interesado. 3.- Caso Concreto. Lo constituye la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor GERVACIO RAMÍREZ HERRERA contra el MUNICIPIO DEL TIMBIQUÍ- CAUCA a través de apoderado judicial, para que en primer lugar, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DAM 06507 del 14 de marzo de 2007; en segundo lugar, le sea restablecido su derecho; y en tercer lugar se ordene el pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, con ocasión al no pago oportuno de sus cesantías. De entrada, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo a los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Así mismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. Ahora bien, en consideración a la fecha de interposición de la demanda (30 de marzo de 200717), conviene tener en cuenta que artículo 82 del anterior Código Contencioso Administrativo prescribe que “[L]a jurisdicción de lo

contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado (…); a su turno, el artículo 85 ibídem establece, en relación con la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. 17 Visto a folio 13 del cuaderno anexo La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” La citada Acción corresponde pues, como es sabido, a un medio previsto por el ordenamiento jurídico, por vía del cual quien resulte menoscabado por cuenta de los efectos jurídicos derivados de la expedición de un acto administrativo particular y concreto, puede solicitar por vía judicial su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho afectado; su objeto será siempre atacar el contenido legal del acto. De este modo, de cara a lo que ha sido expuesto antes, en relación con las alternativas procesales para lograr el pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, condicionadas a las específicas pretensiones del actor, se tiene en el presente caso que asignar la competencia en el juez contencioso administrativo, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para ello: i) Un pronunciamiento de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la

sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto administrativo que denegó la solicitud. Si bien el Juez Contencioso extremo del conflicto por resolver, tiene razón al afirmar que es posible que el cobro de la sanción moratoria se logre por vía del proceso ejecutivo, olvida que habiendo el representante de la interesada optado por provocar de la administración la expedición de un acto administrativo referido a la viabilidad de dicha pretensión y controvertirlo por ser resultar desfavorable a lo pretendido, ello hace necesariamente que sea esa jurisdicción la competente para resolver el asunto. Por lo tanto, lo pretendido supone controvertir la naturaleza jurídica del acto administrativo DAM 065-07 del 14 de marzo de 2007, por el cual la administración se pronunció sobre el contenido mismo del derecho a percibir el pago de la sanción, y no a demandar directamente su pago a través de la ejecución judicial. Luego, el camino seguido por el actor ha condicionado el tipo de acción a interponer, así como determinado la clase de proceso a cursar y la jurisdicción competente para darle trámite. . Sin más consideraciones, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine en concordancia con la normatividad citada, no cabe duda que el caso particular, la competencia para conocer del presente asunto debe ser adscrita a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada en el

JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL

CIRCUITO DE POPAYÁN.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN Y EL JUZGADO SEGUNDO LABORAL de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el primero de los nombrados despachos judiciales. Segundo.- REMÍTASE el presente proceso al conocimiento del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y copia de la presente providencia al JUZGADO SEGUNDO LABORAL de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

Continúan Firmas…………….

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS ANGELINO LIZCANO

RIVERA

MAGISTRADO MAGISTRADO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL