CSDJ - F11001010200020130110300ADJUNTA20130530124948-2013

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción penal militar encontró que no existen elementos de convicción que desvirtúen que el hecho investigado no haya sido en relación con el servicio. En ese orden, toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, en relación con el servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, en tanto no se rompa el nexo causal próximo entre el hecho y la relación con el servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201301103 00 Aprobado según Acta de Sala No. 40 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva y la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigada de Neiva, por el conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra el Cabo Primero BUITRAGO LÓPEZ JHON JAIRO y los soldados profesionales JOVÉN CÓRDOBA JULIO, GAVIRIA MEJÍA GEOVANY, MARTÍNEZ GIRÓN MARINO, LUNA CORREA MARTÍN y GRUESO WILSONN, por la muerte del señor JOSELO SÁNCHEZ SARRIA,

hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2007, en la vereda El Contador, Jurisdicción del Municipio de Pitalito (Huila) HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, se remontan al 14 de septiembre de 2007, cuando siendo aproximadamente las 17:00, el CP. BUITRAGO LÓPEZ JHON JAIRO, le ordenó al personal orgánico de la Segunda Sección de la Compañía Berlín, salir hacía la vereda Contador, en donde se tenía información de estarse llevando a cabo un atraco sobre la carretera que sale de la vía que conduce de Pitalito (Huila) a San Agustín; se inició el desplazamiento motorizado al lugar de los hechos donde desembarcó la patrulla procediendo a revisar el lugar donde según información de los habitantes del sector se encontraban dos sujetos armados los cuales minutos antes habían robado una moto a un campesino; encontraron a dos personas escondidas en la maraña y el CP. BUITRAGO LÓPEZ JHON JAIRO lanzó la proclama “SOMOS TROPAS DEL EJÉRCITO NACIONAL” los individuos hicieron caso omiso y empezaron a disparar a la tropa la cual reaccionó presentándose un intercambio de disparos de 1 a 2 minutos, se procedió a efectuar un registro de la zona hallándose el cuerpo sin vida de uno de los delincuentes, quien portaba un arma de fuego.

2. Como actuaciones procesales y medios de convicción relevantes para la

decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Testimoniales: 2.1.1.- Indagatoria del CP BUITRAGO LÓPEZ JHON JAIRO, Suboficial del

Ejército Nacional, en el grado de Cabo Primero, desempeñándose como Comandante de la Segunda Sección de Berlín 3, del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, señaló que el día de los hechos el Mayor OJEDA, Oficial S-3 del Batallón les hizo formar para comunicarles sobre un atraco que se estaba perpetrando en la vía que conduce de Pitalito a San Agustín, se desplazaron al sector, los campesinos de la región estaban armados con palos, machetes, escopetas; señalaron que había dos sujetos que les habían hurtado una motocicleta, procedieron a inspeccionar entre la maraña, el SLP JOVÉN CÓRDOBA JULIO vio dos personas, efectuó la proclama, los individuos empezaron a disparar, hubo intercambio de disparos, tan pronto cesó el fuego registraron el lugar y encontraron el cuerpo sin vida de uno de los presuntos atracadores (folios 66 a 68 c. o. No. 1 de primera instancia). 2.1.2.- Asimismo, se escuchó en indagatoria al SLP. LUNA CORREA MARTÍN JAVIER, soldado profesional del Ejército Nacional, perteneciente a la Compañía Berlín 3 del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, sobre los hechos manifestó que el Cabo BUITRAGO les dijo que estaban atracando en la verada El Contador, salieron para el sector, al llegar al sitio había personas armadas con palos y escopetas pues había dos individuos escondidos dentro del monte, entraron a la parte espesa del monte y el soldado JOVEN informó

al Cabo BUITRAGO sobre la presencia de dos sujetos quien lanzó la proclama, empezaron a disparar durante 1 minuto aproximadamente, cuando se dejó de disparar, se realizó el registro, se halló muerto a uno de los supuestos ladrones y el otro escapó (folios 78 a 80 c. o. No. 1 de primera instancia). 2.1.3.- Obra igualmente indagatoria del SLP. GRUESO WILSON, soldado profesional del Ejército Nacional, perteneciente a la Compañía Berlín 3 del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, sobre los hechos afirmó que el Cabo BUITRAGO les ordenó salir a verificar una información en la vereda El Contador, al llegar al sitio encontraron campesinos armados, empezaron a registrar el área, el soldado JOVEN que iba de puntero le informó al Cabo BUITRAGO que había visto dos tipos en la maraña, se lanzó la proclama y empezaron a disparar contra la tropa, hubo intercambio de disparos durante más o menos dos minutos, después procedieron a efectuar el registro del lugar encontrando el cuerpo de un sujeto el cual estaba armado (folios 81 a 83 c. o. No. 1 primera instancia). 2.1.4.- También obra declaración del señor DIEGO ARMANDO ARTUNDUAGA CALDERÓN de ocupación agricultor, indicó que el día de los hechos se dirigía hacía Pitalito en una Motocicleta DT-Yamaha, color verde, de su propiedad, hacía las 4 y 30 pm, a la altura del Puente del Río Guarapas fue interceptado por dos sujetos que salieron del monte

encapuchados, armados, cuando los vio abandonó la moto y salió a correr, los tipos se llevaron la moto, corrió a llamar a los trabajadores de la finca y allí se encontró con LUIS ALFREDO ARTUNDUAGA (hermano) y en compañía de otras personas salieron a buscar la motocicleta, se devolvieron al sitio de los hechos, la motocicleta estaba guardada en el monte. Se encontraron con miembros del ejército quienes entraron al monte emprendiendo la búsqueda, después de 20 0 25 minutos se escucharon disparos, posteriormente se enteraron que había dado de baja a uno de los atracadores (folios 96 a 97 c. o. No. 1 de primera instancia). 2.1.5.- De la misma manera se recibió injurada al PF. JOVEN CÓROBA JULIO CÉSAR, soldado profesional del Ejército Nacional, Orgánico de la Compañía Berlín I, del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, sobre los hechos investigados adujo que aproximadamente a las 5:00 de la tarde el Mayor OJEDA le ordenó al CP. BUITRAGO LÓPEZ formar en frente del Comando a la Segunda Sección de Berlín 3, les informaron sobre el robo de una moto, se desplazaron al lugar encontrando varios campesinos quienes les dijeron que en el frente de la vía, en la maraña, se encontraban dos sujetos los cuales estaban perpetrando el hurto de una moto, en una maleza espesa se halló a dos sujetos, el Cabo BUITRAGO les gritó “ALTO SOMOS TROPAS DEL BATALLÓN MAGDALENA” estos hicieron caso omiso

respondiendo con fuego hacía la tropa, hubo intercambio de disparos que duró aproximadamente 3 minutos, luego se registró la zona y se halló un sujeto sin vida (folios 122 a 125 c. o. No. 1 de primera instancia). 2.1.6.- Igualmente se escuchó en indagatoria al SLP. GAVIRIA GEOVANY MEJÍA, soldado profesional del Ejército Nacional, Orgánico de la Compañía Berlín 3 del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, manifestó que el día de los hechos el mayor ÁLVAREZ dio la orden al Cabo BUITRAGO de alistar la patrulla por cuanto se tenía información de que en la verada El Contador se estaba presentando un robo, llegaron al sitio y encontraron a varios campesinos quienes señalaron que los individuos estaban en la maraña, se procedió a hacer la proclama y los ladrones respondieron con fuego, el ejército también respondió, el intercambio de disparos duró entre 3 y 4 minutos, el cabo ordenó un registro al sector encontraron un cuerpo sin vida el cual fue reconocido por la población como uno de los sujetos que había hurtado la motocicleta (folios 127 a 130 c. o. No. 1 primera instancia). 2.2. Periciales:  Inspección a cadáver realizada el 14 de septiembre de 2007 (folios 22 a 24 c. o. No. Primera instancia).  Inspección Técnica al Cadáver (folios 42 a 45 c. o. No. 1 primera instancia).  Registro Civil de Defunción (folio 58 c. o. No. 1 primera instancia).

 Informe de Necropsia No. 200710141551000099 fechado 15 de septiembre de 2007 (folios60 a 65 c. o. No. 1 primera instancia).  Informe de Estudio Balístico de Residuos de Disparo (folios 84 a 87 c. o. No. Primera instancia).  Informe de Arma Incautada (folios 112 a 117 c. o. No. 1 primera instancia).  Informe Pericial de Alcoholemia (folios 142 y 143 c. o. No. Primera instancia). 2.3. Documentales:  Misión Táctica No. 130 “SATÉLITE 1” (folios 6 y 7 c. o. No. Primera instancia).  Informe Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación (folios 18 a 21 c. o. No. 1 primera instancia).

3. Jurisdicción ordinaria. Concretamente la Fiscal 39 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, reclamó en la jurisdicción ordinaria el conocimiento del homicidio del señor JOSELO SÁNCHEZ SARRIA, manifestando para tal efecto que en el presente caso existen serias dudas respecto a si el punible cometido por los militares ocurrió en ejercicio de las funciones propias del servicio, pues existe incertidumbre sobre el combate aludido por la fuerza pública, por cuanto por un lado el análisis de residuos de disparo practicado al occiso arrojó incompatible con residuos de disparo en manos, razón por la cual no hay elementos los cuales conduzcan a demostrar que se trata de un falso negativo y por otro lado las trayectorias y ubicación de la heridas recibidas

por la víctima evidencian la posición del tirador o tiradores, es decir que el posible enfrentamiento al que aluden los miembros de las fuerzas militares no existió y que el occiso tampoco disparó (folios 422 a 424 c. o. No. 2 primera instancia). 4.- La Jurisdicción Penal Militar. El Fiscal 19 Penal Militar ante Brigada señaló que la realidad procesal muestra que la muerte objeto de investigación ocurrió en desarrollo de una orden de operaciones, producto de una información sobre el hurto de una motocicleta, planeamiento previo, consecuencia de la información recibida por los habitantes del sector quienes indicaron la presencia de dos sujetos armados. Los mencionados individuos habían hurtado una moto, por lo tanto contrario a lo expuesto por la Fiscalía no es un presunto hurto, por cuanto el delito se consumó, es la misma víctima señor ARMANDO ARTUDUANGA CALDERÓN quien manifestó en su primera entrevista que dos hombres encapuchados le hurtaron la moto, a quienes les vio las armas, siendo este el motivo por el cual los miembros del Ejército Nacional le prestaron auxilio (folios 426 a 434 c. o. No. 2 primera instancia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, y la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigada de Neiva, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse

de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1 La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar que antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010:

“…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros

acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula

el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia

de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”.

Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la

prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el

expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se tienen los pronunciamientos de la Fiscal 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, reclamando competencia en la jurisdicción ordinaria de la investigación por el Homicidio de JOSELO SÁNCHEZ SARRIA, existiendo igualmente pronunciamiento de la representante de la Jurisdicción Penal Militar, Fiscal 19 Penal Militar de Brigada de Neiva. Razón por la cual atañe a la Sala emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda.

3. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigada de Neiva y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio de JOSELO SÁNCHEZ SARRIA, hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2007, en el sector de la vereda El Contador de Pitalito (Huila) en presunto enfrentamiento con tropas del

Batallón No. 27 Magdalena, Pelotón Berlín 3

4. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los miembros militares participantes en la misión táctica No. 130 “SATÉLITE 1”, estaban al mando del SPBUITRAGO LÓPEZ JHON JAIRO se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de

los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración

evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordi