CSDJ - F11001010200020130111900ADJUNTA20130827110135-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el trece (13) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta de Sala No. 065

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. No. 110010102000201301119 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Primero Administrativo Oral y Municipal Laboral de Pequeñas Causas, ambos de la ciudad de Girardot, con ocasión del conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida a través de apoderado por el señor ALEJANDRO BALLESTEROS SERRANO contra el Instituto de los Seguros Sociales hoy COLPENSIONES. ANTECEDENTES PROCESALES El 5 de abril de 2013, el apoderado judicial del señor ALEJANDRO BALLESTEROS SERRANO, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 008077 de marzo 18 de 2005 y en consecuencia, se ordene el pago de las 12 mesadas y las primas, como retroactivo de los meses de noviembre y diciembre de 2005 y de enero a octubre de 2006. Lo anterior en consideración a que el 11 de noviembre de 2004 solicitó el

reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue denegada mediante la Resolución demandada, con el argumento de no tener la totalidad de las semanas cotizadas. Indicó que mediante Resolución 017714 del 18 de abril de 2006, la demandada reconoció la pensión a partir del 1° de mayo de ese año, la cual fue modificada mediante la número 009821 del 12 de marzo de 2007 en el sentido de causar la prestación desde el 1° de noviembre de 2005. No obstante lo anterior, el demandado considera que “cuando se radicó la solicitud para la pensión, cuando el funcionario negó el reconocimiento y cuando se hizo el reconocimiento de la pensión por vejez, mi poderdante había sin lugar a duda cotizado más del tiempo reglamentario; por lo tanto el señor Ballesteros tiene el derecho solemne de que COLPENSIONES le reconozca y pague los 18 meses de retroactivo, cuya deuda asciende a más de cinco millones de pesos…”. POSICIÓN DEL JUZGADO MUNICIPAL LABORAL DE PEQUEÑAS CAUSAS DE GIRARDOT En proveído del 9 de abril de 2013, rechazó la demanda por falta de competencia en atención a que las acciones de nulidad en contra de las resoluciones emanadas de las entidades estatales corresponden a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por ende dispuso la remisión del expediente a los Juzgados de esa especialidad1. POSICIÓN DEL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE GIRARDOT En auto del 29 de abril de 2013, señaló que, “de la documental aportada al

proceso se puede establecer con plena satisfacción que el señor Alejandro Ballesteros Serrano, entre los años 1967 al 1981 laboró como empleado del sector privado y durante los periodos comprendidos entre julio de 1999 a septiembre de 2005, cotizó en el Régimen Subsidiado en Pensiones como independiente. Como se advierte, queda absolutamente claro que la presente demanda no enmarca en ninguno de los supuestos normativos contemplados en el artículo citado; siendo del caso recalcar que en punto de controversia en torno a seguridad social, el numeral 4° de la citada disposición es diáfana en señalar que compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conocer aquellas controversias en materia de seguridad social siempre y cuando corresponda a servidores públicos vinculados mediante legal y reglamentaria, hipótesis no subsumible en el presente evento”. Por tal razón, se declaró incompetente por falta de jurisdicción y propuso conflicto negativo ordenando la remisión del expediente a esta Corporación2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la 1 Folio 21 2 Folios 24 a 26 Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Primero Administrativo Oral y Municipal Laboral de pequeñas causas, ambos de la ciudad de Girardot. Del asunto en concreto. Se trata de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho promovida el 5 de abril de 2013, por el apoderado judicial del señor ALEJANDRO BALLESTEROS SERRANO, contra el Instituto de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 008077 de marzo 18 de 2005 y en consecuencia, se ordene el pago de las 12 mesadas y las primas, como retroactivo de los meses de noviembre y diciembre de 2005 y de enero a octubre de 2006. Lo anterior en consideración a que el 11 de noviembre de 2004 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue denegada mediante la Resolución demandada, con el argumento de no tener la totalidad de las semanas cotizadas. Indicó que mediante Resolución 017714 del 18 de abril de 2006, la demandada reconoció la pensión a partir del 1° de mayo de ese año, la cual fue modificada mediante la número 009821 del 12 de marzo de 2007 en el sentido de causar la prestación desde el 1° de noviembre de 2005. No obstante lo anterior, el demandado considera que “cuando se radicó la solicitud para la pensión, cuando el funcionario negó el reconocimiento y cuando se hizo el reconocimiento de la pensión por vejez, mi poderdante había sin lugar a duda cotizado más del tiempo reglamentario; por lo tanto el señor Ballesteros tiene el derecho solemne de que COLPENSIONES le reconozca y pague los 18 meses de retroactivo, cuya deuda asciende a más de cinco millones de pesos…”. Sobre un conflicto similar ya tuvo la oportunidad de pronunciarse la Sala al

interior del radicado No. 110011102000200701578 00, de donde se citan los siguientes extractos por considerarlos aplicables al caso que aquí se decide: “(…) Es decir, lo que se descarta de plano al tenor de lo previsto en el artículo 2º numeral 4º de la Ley 712/01, es que la relación o naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron el derecho sustancial en esa materia, pueden condicionar la competencia o el juez natural, aceptar lo contrario es ir en contravía de la misma norma que goza del visto bueno de constitucionalidad, lo que realmente condiciona y define la competencia, es la relación afiliado – beneficiario o usuario con la entidad administradora o prestadora de seguridad social; que a decir de la Corte Constitucional en la sentencia C-1027 aludida, es “la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el estatus jurídico del trabajador”. Con este recuento, según las variantes que puedan surgir, debe determinarse la competencia para resolver un litigio pensional, pues si bien las leyes 100 de 1993, 712 de 2001 y 362/97 no hicieron alusión expresa a esas variantes, las mismas conservan su rigor aplicativo, porque aunque esas normas no lo expresaron, la Corte Constitucional dio el alcance a las mismas al conocer de las demandas de inconstitucionalidad, por ende, tiene efectos vinculantes para todos los administradores de justicia, en punto de su acatamiento al quedar integrada esa sentencia con la ley revisada al ordenamiento jurídico nacional, es decir, no sólo obliga la ley como enseña la constitución política (art. 230), también la jurisprudencia

como la impregnada en la C-1027 de 2002, cuando la parte motiva, que pese a ser criterio auxiliar, contiene “conceptos consignados en esta parte que guardan una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ello”3. Doctrina imperante a seguir, dado que para el caso de pensiones, arrojó claridad al asunto del juez natural para resolver esas controversias; de allí su acatamiento para ser aplicada en consonancia con la ley 712 de 2002. Así las cosas, las variantes respecto del Juez natural cuando se controvierte un acto pensional pueden ser:

1. Entre afiliado y entidad administradora o prestadora del servicio de seguridad social en pensión, corresponde a la jurisdicción ordinaria sin importar la naturaleza jurídica del vínculo.

2. Entre empleado y empleador cuando éste es el prestador o administrador del servicio de seguridad social en pensión, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo tratándose de servidor público o, la ordinaria cuando se trate de particulares o vinculados por contrato de trabajo y aquellas que se rijan por el derecho privado.

3. Entre beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93 y la entidad administradora o prestadora del servicio de seguridad social en pensión, al igual que el numeral anterior corresponde a una jurisdicción u otra según el caso, siendo éstas aquellas excepciones donde sí interesa la relación jurídica y la naturaleza del vínculo.

4. Los pensionados antes de la vigencia de la Ley 100/93. al ser incluidos al sistema de seguridad social integral por el Dto 692/94, independientemente de la relación jurídica o naturaleza del acto discutido, se seguirán las reglas según su beneficiario, usuario o empleado de entidad prestadora o administradora de dicho servicio. 3 Sentencia C-037 de 1996 al revisar la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

5. Los exceptuados del Sistema de Seguridad Social Integral, como los previstos en el art. 279 de la ley 100 de 1993, sigue la competencia en la jurisdicción de los Contencioso Administrativo (…).”4.

Sabido es que la Ley 712 de 2001, estimó necesario crear al interior de la jurisdicción ordinaria una competencia para solucionar controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que se la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos controvertidos, en cabeza de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, entendiendo dicha seguridad social como aquella reglada en la Ley 100 de 1993 bajo la comprensión de salud, pensión y riesgos profesionales. El asunto bajo examen se refiere a una controversia pensional incluida dentro régimen de Seguridad Social Integral, en tanto no pertenece a una de las excepciones dadas por el mismo legislador para ser tratadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que, como ya se dijo, corresponde a una controversia entre un afiliado y la entidad administradora o

prestadora del servicio de Seguridad Social en pensión, lo que corresponde a la Jurisdicción Ordinaria sin importar la naturaleza jurídica del vínculo, la cual, sin embargo, se encuentra demostrada, pues el demandante siempre fungió como trabajador de entidades privadas e incluso como trabajador independiente. Por lo que como la demandante de autos lo que pretende es que se le reconozca y pague un retroactivo de la pensión de vejez, la cual le fue 4 Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Radicado No. 11001110200020070157800. reconocida a partir del 1° de noviembre de 2005 y no desde el año 2004 cuando presentó la primera solicitud, la competencia prevista en el artículo 2° numeral 4°, no varía, en cuanto le adscribió su conocimiento a los Jueces Laborales de la Jurisdicción Ordinaria. En la misma sentencia de esta Corporación, citada anteriormente, se dijo: “(…) De allí que por razones como, tratarse de un afiliado y estar demandando a una entidad que se rige por la ley ordinaria, preciso es adscribir el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, como evidentemente se hará, pues entiéndase que la prestación del servicio público que es la esencia de la seguridad social, la cual puede ser suministrada tanto por entidades públicas como privadas y en razón del factor subjetivo determinante de la competencia, es que se atribuye el conocimiento de este asunto a dicha jurisdicción conforme al querer legislativo plasmado en el artículo 2° de la ley 712 de 2001 (…)”5.

Ahora bien, ciertamente la demanda fue presentada el 05 de abril de 2013 y por ende se aplicarían las disposiciones del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales estipulan en forma expresa de qué conoce esa jurisdicción y a esas reglas debe remitirse ineludiblemente el juez natural del conflicto, para precisar con el mayor acierto posible en la función de asignación de competencia respecto de una u otra jurisdicción. En ese orden de ideas, se tiene la norma general de competencia en esa jurisdicción fijada por el artículo 104, que reza: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 5 Ibídem La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los

mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. Por lo tanto, verificada la normatividad puesta de presente, el supuesto de hecho no está dado entre los asuntos que compete tramitar por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, ya que no se trata de un servidor público, sino de un empleado vinculado al sector privado o como independiente. No tiene pues el Juez Contencioso Administrativo en este caso específico, aptitud legal para ejercer su jurisdicción, no le ha otorgado el Estado esa facultad ni le ha reservado su conocimiento, que en la práctica es lo que traduce jurisdicción y competencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el apoderado del señor ALEJANDRO BALLESTEROS SERRANO contra el ISS hoy COLPENSIONES, le corresponde al Juzgado Municipal Laboral de pequeñas causas de Girardot, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. REMITASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Administrativo Oral de esa población, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial