CSDJ - F11001010200020130114300ADJUNTA20130712082056-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No. 110010102000201301143 00 Aprobada según Acta Nº 52 de la misma fecha. REF. Definición de Competencia Ordinaria-Militar. Fiscalía No. 1° Especializada de la Unidad 01 y el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar. VISTOS Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256-6 de la Carta Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia entre la Fiscalía 1ª Especializada UNDHDIH y el Juzgado de 72 de Instrucción Penal Militar de Puerto Asís (Putumayo), para conocer de la investigación preliminar en averiguación de responsables por el delito de homicidio. HECHOS La actuación penal se originó con base en el informe presentado por el comandante de la patrulla a la Fiscalía de turno de Mocoa, en el cual indicó que en desarrollo de la “misión táctica MEDUSA” la unidad DINAMITA 4, en Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO coordenadas LN 00-48-25 LW 77-57-07, de la vereda Puerto Minas del Yurilla

jurisdicción del Municipio de Puerto Guzmán (Putumayo), el 22 de mayo de 2007 a las 14:30 horas en enfrentamientos con la Unidad Batallón de Contraguerrillas No. 59 MY BAYARDO PARADA OJEDA”, murieron en combate dos personas de sexo masculino las cuales se desplazaban en lancha de motor, que cayeron al rio y no fue posible la extracción el mismo día por no contar con los medios para tal fin. Señaló que el día 23 de mayo a las 12:15 horas, fue encontrado en el mismo río un subversivo que tenía en su poder un fusil AK – 47 calibre 7.62 mm, con 4 proveedores y un chaleco multipropósito, portaba igualmente material de intendencia y documentación alusiva al frente 32 ONTFARC, adujo que cuando fue informado el mayor MORENO le dio la orden de alistar un helipuerto para la extracción de los cuerpos, los cuales fueron llevados a MOCOA donde fueron entregados a las autoridades competentes y reconocidos por personal de desmovilizados de “a mica y a. pangara”. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE .- En auto del 23 de agosto de 20101, el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en la base militar de Santana Puerto Asís Putumayo, profirió auto de “Requerimiento Judicial” dirigido a la Unidad de Fiscalía de Asuntos Humanitarios Fiscalía 1° EDA, en el cual indicó: 1 Visible a folio 302 c,o. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

“Con todo respeto me permito comunicarles que éste Juzgado adelanta investigación penal por el homicidio en enfrentamiento con tropas del Ejército Nacional de quienes en vida eran LEONIDAS ARRIGUI ROSAS y DANIEL EDUARDO SANTOFIMIO YEPES hechos ocurridos el 22 de mayo de 2007 en la Vereda Puerto Minas de Yurilla, Municipio de Puerto Guzmán Putumayo. En consecuencia, les solicito remitir a este Despacho dicha investigación, pues se trata de un asunto de competencia de la JUSTICIA PENAL MILITAR que fue desplegado por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y por tener el hecho relación directa con el mismo servicio”. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA En este caso, la Fiscalía 1ª Especializada de la Unidad Nacional UNDH - DIH., a través de oficio No. FEM – AF3-0325, de fecha 8 de junio del año 20122, manifestó que conforme al acervo probatorio, de la investigación adelantada por la muerte de los señores LEONIDAS ARRIGUI ROSAS y DANIEL EDUARDO SANTOFIMIO YÉPEZ se puede advertir que existe duda razonable respecto de la competencia de la Justicia Penal Militar, la cual surge de la lectura de las entrevistas realizadas a las señoras SANDRA MIREYA MORALES ORDÓÑEZ y BLANCA LIDIA AGUIRRE AGUILAR, así como de las declaraciones rendidas por los militares Sargento Viceprimero FERNANDO ZULUAICA PLAZAS, Cabo Segundo FERLEIN PEÑA SUATERNA, Soldado Profesional OSCAR BLANCO SILVA, y el desmovilizado

JHON ALISON VILLA AGUIRRE.

Adujo que conforme al artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo N. 3 de 2002 dispone: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito”…Entonces la regla general de competencia es la jurisdicción común, o también conocida como jurisdicción ordinaria, mientras que las otras jurisdicciones son de interpretación 2 Visible a folio 312 y 131 c,o. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO restringida o restrictiva, referida a los casos que específicamente la Constitución los autoriza a conocer.

Indicó que teniendo en cuenta que la conducta desplegada es de las denominadas de lesa humanidad y conforme a las pruebas allegadas se perciben en las declaraciones rendidas por los uniformados que participaron en los hechos, y los familiares entrevistados, contradicciones, es pertinente mantener el conocimiento de la presente investigación en cabeza de la suscrita Fiscalía “hasta tanto se obtenga respuesta a la Orden de Policía No. 087 por parte del investigador del CTI.” .- Mediante auto del 8 de mayo de 2013, oficio No. FEM-AF3-0162, la Fiscalía Especializada de Mocoa, remitió las presentes diligencias para que se decida el conflicto positivo de competencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia del conflicto positivo suscitado entre la Fiscalía 1° Especializada de la Unidad Nacional de D.H. y D.I.H. y el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Asís (Putumayo), frente al conocimiento de la investigación penal adelantada por el delito de homicidio al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, otorgó en su numeral 2° la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, la entrada en vigencia del Acto Legislativo No.02 del 27 de diciembre de 2012, mediante el cual se reforman los artículos 116, 152, y 221 de la Constitución Política esta Superioridad aún conserva la competencia para conocer del asunto que nos ocupa, por cuanto el parágrafo transitorio del artículo 1° de la citada disposición establece: “ARTÍCULO 1°. Adiciónese el artículo 116 de la Constitución Política con los siguientes incisos: Créase un Tribunal de Garantías Penales que

tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones: (…) Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que lo reglamente”. En efecto, mientras se constituye el Tribunal de Garantías Penales esta Sala conserva la competencia para dirimir esta clase de debates. Ahora bien, se hace necesario en primer término y en aras de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta para el efecto, las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Al respecto la doctrina3 ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista,

puede concebirse como la facultad de declarar el derecho. Empero, esa función –como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto”. Por su parte, el doctrinante JAIME AZULA CAMACHO4, definió la competencia etimológicamente de la siguiente manera: “(…) proviene del latín competeré, ‘atribuir’, ‘incumbir’, ‘corresponder’. En su aceptación corriente se concibe como algo que le está atribuido a alguien. Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende –según el acertado y unánime reconocimiento hecho al concepto de 3 Teoría General del Proceso, Tomo I, Novena edición, editorial Temis, JAIME AZULA

CAMACHO. 4 Teoría General del Proceso, Tomo I, Novena edición, editorial Temis. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MATTIROLOla medida en que se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales.

Una acepción más amplia y que resalta todos los distintivos que presenta el fenómeno, es la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es la facultad de un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia”. De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción, empero, son diferentes tal y como lo concreta LUÍS MATTIROLO, en su Tratado de Derecho Judicial Civil5, al exponer: “a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las partes, lo que ocurre en el supuesto de la prorroga. b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o

acordados por las partes. c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios. d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la competencia versa sobre casos concretos. e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos los procesos”. Podemos entonces entender, que la competencia no es otra cosa que la facultad ostentada por el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efecto de la 5 Madrid 1930, Tomo I, Editorial Reus. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO determinación de los procesos en los que se es llamado a conocer por razón de materia, cuantía, o lugar.

Así pues, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros a cerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya

sido fallado. No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20046, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema penal acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de celeridad, eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia, el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la 6 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (….)”. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden de ideas, y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial conocer de determinado asunto, basta sin más, que el funcionario ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o no acepte que se le impugne, y en consecuencia remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema. Del caso en concreto. Conforme con lo anterior, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento del homicidio de dos sujetos de sexo masculino. Los hechos investigados tuvieron su génesis el día 22 de mayo de 2007, en la Vereda Puerto Minas del Yurilla, jurisdicción del Municipio de Puerto Guzmán, en donde con ocasión al cumplimiento de la orden de operaciones “MEDUSA” en coordenadas LN 00°48”25’ LW 75°57’07” se presentó un enfrentamiento entre miembros del ejército nacional Batallón de Contraguerrillas No. 59 “MY BAYARDO PARADA OJEDA” Unidad DINAMITA 4 y el frente 32 “ERNESTO CHE GUEVARA ONT FARC” en el cual perdieron la vida dos (2) personas los cuales respondían a los nombres de LEONIDAS ARIGUI y DANIEL EDUARDO SANTOFIMIO, uno de los

cuales fue reconocido como alias “mica flaca7” quienes cayeron al río y solamente fue posible encontrarlos al día siguiente. 7 Información que fue suministrada por personal desplazado y reinsertado de la estructura, fl 105 c,o. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Problema Jurídico. No es otro que establecer, si la conducta desplegada por los señores C3 PEÑA SUATERNA FERLEIN y SLP BLANCO SILVA OSCAR quienes participaron de la operación “MEDUSA” tuvo relación o no con el servicio, y en caso positivo si la misma desbordó los límites del cumplimiento de la labor, es decir, si eventualmente se configuró una extralimitación en las funciones. Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1. Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión realizados tengan relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación

delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”8.

Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio,

esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”9. El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la 8 Auto del 6 de mayo de 1999; M. P. doctor ALVARO ECHEVERRI URUBURU; Radicado 19990302A. 9 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Constitución Política10, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública y del extenso y riguroso análisis que de éstos ha hecho la Corte Constitucional11, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de dicha fuerza en servicio activo, destacando la necesidad que para

efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción

ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la 10 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

11 Sent. C-358 de 1997. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común12.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca.

Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…) La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el 12 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de

1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez

Caballero”. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: “Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los

mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso (…)””. Solución al problema planteado. Consecuente con la argumentación expuesta, es pertinente realizar las siguientes precisiones:

1. Aspecto Subjetivo.

Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembros de las Fuerzas Militares de los implicados en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elementos de juicio que permiten afirmar que quienes dieron de baja a los ciudadanos LEONIDAS ARIGUI y DANIEL EDUARDO SANTOFIMIO, en hechos sucedidos el Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201301143 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO día 22 de mayo del año 2007, en la Vereda Puerto Minas de Yurilla jurisdicción del municipio de Puerto Guzmán (Putumayo) hacían parte del Batallón de Contraguerrilla “No. 59 “MY BAYARDO PARADA OJEDA” lo cual se demuestra con el informe del 22 de mayo de 2007, presentado por el Comandante SV ZULUAICA PLAZAS FERNANDO de la Unidad DINAMITA 4, perteneciente al Batallón antes

referido.

1. Aspecto Funcional.

De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la muerte de los ciudadanos antes mencionados, se produjeron “en relación con el servicio” que prestaban los uniformados del Batallón de Contraguerrillas No. 59 del Ejército Nacional. Confrontadas las tesis expuestas por los funcionarios trabados en el conflicto, para esta Corporación razón le asiste al Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Asís (Putumayo), al afirmar que “el asunto es de competencia de la justicia penal militar fue desplegado por miembros de la fuerza pública en servicio activo” es decir, los militares hicieron uso de las armas de dotación en cumplimiento de la orden de operaciones “MEDUSA” lo que significa que fue en cumplimiento de actos del servicio, pues así se demuestra con el documento apreciable a foliaturas 80 a 116, por cuyo medio fue dispuesta la “MISIÓN TÁCTICA MEDUSA” con el fin de detectar a miembros del frente 32 de la ONT-FARC, “quienes se encuentran realizando actividades narcoterroristas, intimidación, boleteo, extorsión a los moradores de la región, así mismo realizando actividades