CSDJ - F11001010200020130117000ADJUNTA20130607150306-2013

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Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Definición de competencia entre el Juzgado 15 de Instancia de Brigada y la Fiscalía 78 Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad del Militar inculpado con la relación del servicio.

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Bogotá D. C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201301170 00 (8129-16) Aprobado según Acta de Sala No. 41 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 15 de Instancia de Brigada y la Fiscalía 78 Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra el Soldado Profesional ANDRÉS DE JESÚS JIMÉNEZ RICO y otros, por el homicidio del

señor LAUREANO BONIVENTO URIANA, en hechos ocurridos el 12 de

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201300915 00 (8038-15) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES septiembre de 2002, en la Ranchería La Pasajera, Vereda Cucurumaná de jurisdicción de la ciudad de Riohacha - Guajira. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, según declaración rendida por el Soldado Profesional ANDRÉS DE JESÚS JIMÉNEZ RICO1, adscrito al BATALLÓN DE INFANTERÍA MECANIZADO NO. 6 “CARTAGENA” DE LA CIUDAD DE RIOHACHAGUAJIRA, se tiene: Que el 12 de septiembre de 2002, al estar realizando un registro y control del área, en la Ranchería La Pasajera, en desarrollo de la operación “GIGA”, uno de sus compañeros encontró dentro de una de las casas, un fusil 762 Mausert, cuando de pronto “se acercó un individuo con un arma, venia corriendo, yo le lancé la proclama “Alto Ejercito Nacional”, cuando él escuchó la proclama hizo caso omiso y se devolvió, cuando él pasa por el frente de la puerta de la casa, que dentro se encontraba un mechón prendido y daba luz por dentro de la casa, cuando él pasó por

ese reflejo de luz, vi que él hizo el intento de apuntarme hacía donde yo estaba, él iba corriendo de espaldas, yo tenía mi fusil cargado a la altura de cintura, cuando yo vi la intención del individuo, yo disparé como para asustarlo para que se quedara quieto, no tenía la intensión de matarlo, yo no lo alineé, ni le apunté porque mi intensión (Sic) no era darle a la persona, en esos momentos que ocurrieron los hechos yo me encontraba solo con el occiso.” (Sic). (fs. 245 a 250 c. o.).

2. Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1.- Documental: Orden de operaciones No. 68 denominada “GIGA” del 11 de septiembre de 2002, (fls. 95 a 99 c.1.); Radiograma No. 1793 BR2-BICAR-S3OP-375 del 12 de septiembre de 2002, con resultados operacionales (fl. 100 1 Ampliación de Indagatoria rendida el 7 de julio de 2012, por el Soldado Profesional ANDRÉS DE JESÚS JIMÉNEZ RICO, ante la Fiscalía 78 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla (Atlántico).

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CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES c.1); Oficio No. 0490 BR2-BICAR-S2-INT-252 de fecha 12 de septiembre de 2002, por medio del cual se colocó a disposición el cadáver del señor LAUREANO BONIVENTO URIANA, material de guerra incautado y ciudadanos retenidos (fls. 101 y 102 c.1.); Informe FGN. CTI. UPJ No. 1735 del 12 de septiembre de 2002, suscrito por el Cuerpo Técnico de Investigación, Seccional Riohacha, con entrevistas a personal Militar y Civil presente al momento de acaecer los hechos objeto de investigación (fls. 3 a 5 c.1.). 2.2.- Pericial: Protocolo de necropsia No. 139 del 12 de septiembre de 2002, correspondiente al señor LAUREANO BONIVENTO URIANA (fs. 38 a 40 c.c.). 2.3.- Testimoniales: Declaraciones rendidas por los señores CÉSAR

AUGUSTO PEÑARANDA, VICTORIA URIANA, RAFAEL HERNÁN CASTRO

JAYARIYU, MINGO JAYARIYU CASTRO, SIRELIS MARÍA PUSHAINA

COTES; los Soldados Profesionales JOSÉ ISABEL PÉREZ CONTRERAS,

JULIO CÉSAR PARADA VERA y GREGORIO JOSÉ BANQUETH

BUSTAMANTE, y Sargento Viceprimero JOSÉ IROLDO MURILLO REYES, (fls. 51, 52, 125 a 131 c.c. y 38 a 50 c. 2).

3.- En memorial adiado 24 de diciembre de 2012, el apoderado judicial de los Soldados Profesionales ANDRÉS DE JESÚS JIMÉNEZ RICO, ROSSO MOLINA HEREDIA, JOSÉ GREGORIO BANQUETH BUSTAMANTE Y JOSÉ ISRAEL PÉREZ CONTRERAS, recurrió la resolución proferida el 30 de octubre de 20122, por la Fiscalía 78 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, mediante la cual impuso medida de aseguramiento a los investigados, impugnó la competencia de la Justicia Ordinaria Penal, para continuar con la causa traída en autos. Amparó la solicitud el litigante, señalando que sus representados, el día de ocurrencia de los hechos objeto de investigación, estaban en desarrollo de una orden de operaciones, cobijándolos por ende una presunción de legalidad de su 2 Fls. 1 a 29 c.o.

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competencia para asumir la investigación en un asunto con similitud fáctica. (fls. 51 a 65 c.o.). 4.- En virtud de la petición elevada por la defensa, el Juzgado 15 de Instancia de Brigada, mediante auto del 17 de abril de 2013 (fls. 117 a 141 c.o.), propuso “conflicto de competencia”, a la Fiscalía 78 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos con sede en Barranquilla. Señaló como argumento para arrogarse la competencia, que las pruebas allegadas al expediente de autos, demostraban que el día de los hechos los miembros del Ejército Nacional se encontraban en desarrollo de la orden de operaciones “GIGA”, la cual daba cuenta de la legalidad exigida “para que los militares involucrados en el asunto estuvieran en desarrollo de actividades que les eran propias del servicio.” (Sic). Agregó el Juez Castrense, que al existir la citada orden de operaciones, se infería la relación entre la actuación de los Militares inculpados con el servicio, y con la misión constitucional encomendada a la Fuerza Pública, concretamente al BATALLÓN DE INFANTERÍA MECANIZADO No. 6 “CARTAGENA” DE LA CIUDAD DE RIOHACHA – GUAJIRA, de defender la soberanía, la integridad del territorio y el orden Constitucional “como era la orden de operaciones “GIGA” la cual se originó porque se tuvo conocimiento que miembros de las bandas delincuenciales organizada se encontraba adelantando actividades ilícitas de piratería terrestre extorsión e intimidación a los moradores del Corregimiento de Cucurumana en

jurisdicción del Municipio de Riohacha…” (Sic). 4.- Frente a la exposición del referenciado Juzgado de Brigada, la Fiscalía 78 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, en resolución del 20 de mayo de 2013, una vez

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que tal situación fue aprovechada por su victimario para acabar con su vida en forma dolosa, pues accionó su arma directamente a la humanidad del indígena con los resultados ya conocidos sin que sea de recibo para la Fiscalía su exculpaciones de que solo quería asustarlo.” (Sic). Indicó además, que si bien al momento de producirse la muerte del señor LAUREANO BONIVENTO URIANA, éste portaba una escopeta calibre 12, no la utilizó, ni la accionó en contra de su agresor pudiendo hacerlo, descartándose con ello, la intención de enfrentarse con los miembros del Ejército Nacional. Concluyó manifestando, que la actuación del Soldado Profesional ANDRÉS DE JESÚS JIMÉNEZ RICO, no tenía relación o nexo con la actividad desarrollada con ocasión de la orden de operaciones y misión táctica, pues éstas no lo habilitaban, para sin ningún motivo y razón, segarle la vida al citado indígena. (fls. 153 a 160 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia.

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Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “ 3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia. 2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de

competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada

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la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 3 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”.

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2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00,

mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20044, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. 4 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”.

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artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma

Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le

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parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados NANCY ÁNGEL M., JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la

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CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven DIEGO FELIPE BECERRA LIZARAZO, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada MYRIAM PACHÓN MURCIA, sin haber pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en

tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de

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Penales: “ 3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”.

Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia. 3.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 15 de Instancia de Brigada y la ordinaria, representada, hasta el momento, por la Fiscalía 78 Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta contra el Soldado Profesional ANDRÉS DE JESÚS JIMÉNEZ RICO y

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Radicado No. 110010102000201300915 00 (8038-15) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES otros, por los presuntos punibles de Homicidio Agravado, Encubrimiento en Homicidio Agravado y Falsedad Ideológica, en hechos ocurridos el 12 de septiembre de 2002, en la Ranchería La Pasajera, Vereda Cucurumana en jurisdicción de la ciudad de Riohacha - Guajira. 4.- De la solución del conflicto. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o

en retiro.". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201300915 00 (8038-15) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene, conforme al acervo pr