CSDJ - F11001010200020130118800ADJUNTA20130607151910-2013

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la cultura mayoritaria se inclinen en favor de esta última, entendiendo que el factor orgánico institucional de la etnia, entre otros aspectos es insuficiente para garantizar los citados derechos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013). Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201301188 00 (8140-16) Aprobado según Acta de Sala No. 41 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Indígena, representada en este asunto por el Gobernador del Cabildo Inga de Colón (Putumayo), y la Jurisdicción Ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 49 Seccional de Sibundoy, respecto de la investigación penal seguida contra el señor FREDY ARMANDO CHASOY MUJANAJINSOY, por el delito de

acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos, fueron relacionados en audiencia de legalización de captura (declarada legal), República de Colombia Rama Judicial 2

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301188 00 (8140-16) celebrada el 13 de mayo de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Colón – Putumayo, (fs. 12 a 16 c.o. y CD.), en los siguientes términos: Señaló el Fiscal Seccional, que de acuerdo con el informe de Policía de Vigilancia FPJ – 5 del 13 de mayo de 20131, suscrito por el Patrullero MARIO CALDERÓN OTERO, adscrito a la Estación de Policía de Colón, el señor FREDY ARMANDO CHASOY MUJANAJINSOY, fue capturado en flagrancia, el día 12 de mayo de 2013, aproximadamente a las 21:40 horas, en la Vereda Las Palmas, vía paralela al rio San Pedro, la cual conduce al Municipio de Sibundoy (Putumayo), minutos después de agredir sexualmente a su hija menor de edad (de 16 años) quien se encontraba en estado de embriaguez. Resaltó, que quienes aprehendieron en primer momento al indiciado, fueron las señoras CLAUDIA DEL PILAR MORA y DELIA DEL CARMEN CHASOY, esta

última, madre de la menor agredida, las cuales dieron aviso a los miembros de la Policía Nacional, sobre la conducta del señor FREDY ARMANDO CHASOY MUJANAJINSOY, quien también se encontraba embriagado, procediendo a su respectiva entrega. Así mismo, el ente instructor dio lectura a las declaraciones de las señoras CLAUDIA DEL PILAR MORA y ELIANA PATRICIA GARCÍA2, quienes fueron contestes al indicar que el 12 de mayo de 2013, al dirigirse al Municipio de Colón, en busca del señor FREDY ARMANDO CHASOY MUJANAJINSOY, y su menor hija, por petición elevada en tal sentido por la señora DELIA DEL CARMEN CHASOY, alrededor de las 9:30 pm, encontraron a la orilla de la vía, al sindicado, abusando sexualmente de la citada menor, por lo cual procedieron a amarrar al victimario, mientras llegaba la autoridad competente. 2.- El día 14 de mayo de 2013, se celebró audiencia de legalización de incautación de prendas de vestir de la víctima y de su agresor, a efectos de realizarse los correspondientes dictámenes periciales (fls. 21 a 23 c.o. y CD). 1 Fls. 6 a 11 c. anexo 2 Fls. 21 a 26 c. anexo República de Colombia Rama Judicial 3

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3.- Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Colón – Putumayo, se celebró el 15 de mayo de 2013, audiencia preliminar de impugnación de competencia, diligencia en la cual el Gobernador del Cabildo Inga de Colón, reclamó en la Jurisdicción Indígena el conocimiento de la investigación penal objeto del presente conflicto, en consecuencia, solicitó se enviara a esta Corporación en aras de pronunciarse al respecto. (fs. 42 a 46 c.o. y CD).

Jurisdicción Indígena: El Gobernador del Cabildo Inga de Colón (Putumayo), relacionando el contenido del artículo 246 de la Constitución Política, y la sentencia proferida en el Radicado No. 39444 del 13 de febrero de 2013, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, deprecó se asignara a su comunidad la investigación penal seguida contra el señor FREDY

ARMANDO CHASOY MUJANAJINSOY.

En su consideración, la competencia debía adjudicarse a su Cabildo, en primer lugar, por cuanto la víctima y el sindicado pertenecen a su comunidad; en segundo orden, por haberse materializado la conducta objeto de investigación en el territorio del Cabildo Inga, y por último, al estar establecida la agresión sexual en su jurisdicción como un delito de acuerdo a sus usos y costumbres, el cual se juzga por unas autoridades y un procedimiento previamente determinados. Al ser interrogado respecto una eventual reparación a la víctima, señaló el Gobernador, que las autoridades de su comunidad acudirían a Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar, para adelantar el correspondiente acompañamiento psicológico de la menor ultrajada, y además buscarían la mejor forma de resarcir el daño. Jurisdicción Ordinaria. La Fiscalía 49 Seccional de Sibundoy, al intervenir en la diligencia, se manifestó en contra de lo peticionado por la defensa, pues en su consideración tendría derecho el investigado, a un juez natural, conforme a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, siempre y cuando existiera claridad sobre la forma de reparación a la víctima, quien es una menor de edad, de lo cual no hay certeza. República de Colombia Rama Judicial 4

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Ordinaria, máxime cuando la misma garantizaba en mayor grado la reparación a la victima. La representante de la menor víctima, la señora DELIA DEL CARMEN CHASOY QUINCHOA, se pronunció sobre la petición elevada por el Gobernador del Cabildo Inga, expresando que de asignarse a la comunidad indígena la investigación penal de autos, no se tendría certeza de la forma de reparación de su menor hija, quien fue la agredida. A su turno, la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Colón – Putumayo, señaló que en el asunto de autos, al ser la víctima una menor de edad, sus derechos están por encima de cualquier otro derecho, más aún cuando no existía certeza de la forma como sería reparada de asignarse el investigativo a la Jurisdicción Indígena. Finalmente y previo a remitir el expediente a esta Colegiatura en aras de dirimirse el conflicto positivo de jurisdicciones planteado por las autoridades en referencia, otorgó la libertad al sindicado una vez suscrita la correspondiente acta de compromiso. 3 Conflicto en Materia Penal - Indígena, Radicado No. 110010102000201101565 00, aprobado en Sala 061 del 22 de junio de 2011, Magistrada Ponente JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. República de Colombia Rama Judicial 5

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CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. 2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente4, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. 4 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del

precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. República de Colombia Rama Judicial 6

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Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, República de Colombia Rama Judicial 7

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lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). 5 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. República de Colombia Rama Judicial 8

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2. Caso Concreto.

Se pretende determinar a qué jurisdicción corresponde el conocimiento de la investigación seguida contra el señor FREDY ARMANDO CHASOY MUJANAJINSOY, por la presunta comisión del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, respecto de los hechos acaecidos el

día 12 de mayo de 2013, en la vía que del municipio de Colón conduce a Sibundoy (Putumayo).

3. El ámbito de la jurisdicción indígena.

Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. (Subraya la Sala) El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho6 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus 6 Constitución Política. Artículo 1° República de Colombia Rama Judicial

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Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto a este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1: Definición Criterios de interpretación relevantes 7 Constitución Política. Artículo 330 8 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 República de Colombia Rama Judicial 10

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a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o El acusado de un hecho punible o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los Jueces de la República son conducta sancionada solamente por competentes para conocer del caso. Sin embargo, el ordenamiento nacional. por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su

conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión del jurisdicción ordinaria como en la carácter perjudicial del acto, el intérprete deberá jurisdicción indígena. tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal República de Colombia Rama Judicial 11

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un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. Respuesta Subreglas de interpretación Posible consecuencia a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide entender El intérprete deberá la ilicitud de su conducta en el considerar la posibilidad El indígena sí incurrió ordenamiento jurídico nacional. de devolver al individuo a en un error invencible Se trata entonces de un individuo su entorno cultural, en de prohibición originado inimputable por diversidad cultural, aras de preservar su en su diversidad cultural lo que en principio justifica su especial conciencia y valorativa de manera conducta pues habría incurrido en étnica que desplegó una un error de prohibición; es decir, en conducta ilícita de forma un error derivado de su conciencia accidental cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en principio, conducta es sancionada por el estará determinada por El indígena no incurrió ordenamiento jurídico nacional el sistema jurídico en un error invencible nacional de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones a desarrollar, frente al elemento personal, se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de dirimir el presente conflicto: (i) las culturas involucradas, ii) las circunstancias del caso concreto iii) el indígena entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento jurídico nacional iv) La sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. 4.2. Elemento territorial o geográfico.

Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. República de Colombia Rama Judicial 12

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b. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 4.3.- Componente orgánico o institucional. (De la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para República de Colombia Rama Judicial 13

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relevantes Como su nombre lo indica, este elemento 1.La Institucionalidad es presupuesto indaga por la existencia de una esencial para la eficacia del debido institucionalidad al interior de la proceso en beneficio del acusado: comunidad indígena. 1.1. La manifestación, por parte de una Dicha institucionalidad debe comunidad, de su intención de impartir estructurarse a partir de un sistema de justicia constituye una primera muestra de derecho propio conformado por los usos la institucionalidad necesaria para y costumbres tradicionales y los garantizar los derechos de las víctimas. procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) 1.2. Una comunidad que ha manifestado cierto poder de coerción social por parte su capacidad de adelantar un juicio de las autoridades tradicionales; y (ii) un determinado no puede renunciar a llevar concepto genérico de nocividad social casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un

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independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 4.4.- Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma.

Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la fundacional sentencia T349 de 1996. Es de anotar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional

de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el es