CSDJ - F11001010200020130119700ADJUNTA20130624142147-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Aprobado según Acta Nº 46 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a definir la competencia para conocer la investigación adelantada contra los señores JAMES ARENAS y JOSÉ FERNANDO PEDRAZA VILLA, por el delito de Homicidio en Persona Protegida, de conformidad con lo normado por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256-6 de la Constitución Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996.

ANTECEDENTES

1En Audiencia Preliminar de Formulación de Imputación y Medida de Aseguramiento, adelantada el día 10 de abril de 2013, por el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso penal con radicado N°2007-00840, contra los señores JAMES ARENAS, JOSÉ FERNANDO PEDRAZA VILLA, DIDIER FERNANDO IRIRIA BONILLA, JOSÉ ALBERTO ROMERO SIEMPIRA, MAURICIO CÁRDENAS GONZÁLEZ por el delito de Homicidio en Persona Protegida, la defensa solicitó la nulidad de lo actuado por incompetencia del Juez por razón del fuero, de

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria conformidad con el artículo 456 de la Ley 906 de 2004 y el Acto Legislativo N° 02 del 27 de diciembre de 2012, citando los artículos 3° y 4° del citado Acto. Señala el defensor que, el 14 de abril de 2007, miembros del Batallón de Artillería N°1Tarquí, en cumplimiento de la misión “Anaconda”, adelantaron operaciones en la Vereda Sisbaca del municipio de Aquitania Boyacá, donde fueron atacados, al parecer por un grupo subversivo, y al efectuarse el enfrentamiento armado dieron de baja a dos sujetos e incautaron armamento y material de intendencia, según consta en el Informe Único de Noticia Criminal, diligencia adelantada por el CTI, lo cual prueba que los militares estaban en servicio y que se encontraban en cumplimiento de una orden de operaciones, luego los hechos ocurrieron con ocasión y en relación del servicio. Como el delito imputado es el de homicidio en persona protegida, infracción al D.I.H. según el Código Penal, artículo 135, excepción para la Justicia Penal Ordinaria, siendo el Juez Natural para Juzgar a los procesados el Juez Penal Militar, de acuerdo al factor Territorial y Funcional. Pide

se envíen las diligencias a la Justicia Penal Militar o en su defecto propone conflicto de competencia para ser resuelto por la autoridad competente. - El Fiscal del caso argumentó que esta no es la etapa procesal para conocer nulidades, la cual, de conformidad con el artículo 339 del C.P.P., es la Audiencia de Acusación siendo el Juez de Conocimiento, el Especializado a quien corresponde resolver y no al de Control de Garantías, quien actúa como Juez Constitucional. Anota que en el presente caso, ya hubo pronunciamiento por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en donde las dos Jurisdicciones en conflicto positivo expusieron sus argumentos y se definió que debió conocer la Jurisdicción Ordinaria. Añade que, si hay un nuevo elemento jurídico, como el que argumenta el defensor, se debe acudir a la Justicia Penal Militar para que se pronuncie sobre si es un delito de lesa humanidad o ejecución extrajudicial, para que nuevamente se pronuncie el Consejo Superior de la judicatura, pero de todas maneras no hay lugar a nulidad por República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria no ser esta la etapa adecuada, solicitando a la Justicia Ordinaria continuar con la Audiencia. - El Agente del Ministerio Público, considera que la solicitud de la defensa si tiene

asidero legal, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Luego de citar el artículo 135 del C.P., hace énfasis en que la Fiscalía quiere imputar unos hechos, al parecer cometidos por fuera de los actos del servicio. Los cuales son de conocimiento de la justicia ordinaria. Luego, hasta el momento, no hay incompetencia para continuar con la Audiencia, haciendo la respectiva imputación. - La representante de las víctimas, manifestó su acuerdo con la Fiscalía, en el sentido de afirmar que ya el conflicto fue definido por el Consejo Superior de la Judicatura, luego se debe continuar con la Audiencia. - La Juez de Promiscua Municipal de Santa Rosa de Viterbo considera que si es competente para continuar con la Audiencia, por cuanto, solo una vez se conozcan los elementos de prueba, se podrá pronunciar sobre la competencia, pues hasta el momento no tiene conocimientos; procediéndose por parte de la Fiscalía a Formular a los encartados la imputación, en calidad de coautores del delito de homicidio en persona protegida del artículo 135 del C.P., con las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 2, 5, 7, 9 y 10, del artículo 58 del C.P. en concurso homogéneo por tratarse de dos víctimas y en concurso heterogéneo con el delito de hurto, en concurso con los delitos de ocultamiento de documento público, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerza pública. Formulada la Imputación, el Juzgado procede a resolver la petición de la defensa encontrando que si es competente para conocer de estas diligencias, al no existir

prueba sobre la existencia de un combate donde fueron abatidos los civiles, citando República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria como soporte una decisión del 27 de julio de 2011, por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dentro del Radicado N° 201101869 00, y en aplicación del artículo 54 del C. de P.P. ordena enviar las diligencias al Superior Jerárquico para que defina la competencia. (fls. 1-2 y CD, carpeta) - En audiencia del 17 de mayo de 2013, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, decidió rechazar de plano de consulta dispuesta por la Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Rosa de Viterbo, al encontrar que el Juzgado Municipal consideró ser competente, luego no debía remitir las diligencias ,con fundamento en el artículo 54 del C.P.P., sin embargo como quien propone la incompetencia es el defensor de los procesados, ordena remitir las diligencias a esta Colegiatura para que dirima el Conflicto Jurisdiccional planteado. (fls. 19-25 y CD, carpeta) - El Magistrado Ponente, mediante auto del 4 de junio de 2013, solicitó a la Secretaría Judicial de la Sala verificar si este conflicto ya fue resuelto por la

Corporación, y en caso afirmativo allegar copia de la procidencia. - El 5 de junio de esta anualidad se recibe copia de la providencia aprobada en Sala N° 60 del 18 de junio de 2009, dentro del Radicado N° 200900848 00, por la cual se definió el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 11 de Brigada de Bogotá y la Fiscalía Cuarta especializada de Santa Rosa de Viterbo, con ocasión del conocimiento del proceso penal adelantado contra los miembros del

Ejército Nacional DIDIER FERNANDO IRIRIA BONILLA, JAMES ARENAS, JOSÉ

FERNANDO PEDRAZA ÁVILA, JOSÉ ALBERTO ROMERO SIEMPIRA, MAURICIO CÁRDENAS GONZÁLEZ y LEONARDO HERNÁNDEZ GACHACOQUE, por homicidio en persona protegida; asignando la competencia a la Justicia Ordinaria, por existir duda en que la actuación de los miembros del Ejército nacional tenga República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria relación con el servicio y que la muerte de los hermanos Alarcón Mesa haya sido producto del ejercicio legítimo de la autoridad. (fls. 7-19)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Es necesario precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “ 3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado y negrillas nuestro). Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter República de Colombia 6 Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el tema del conflicto de competencia en materia penal ha sido regulado bajo la figura de la “Definición de Competencia”, procedimiento establecido en el artículo 541, a través del cual se resuelve ciertamente la controversia (o conflicto) que -a instancias del juez o de un sujeto procesalse suscita dentro de un juicio penal, en punto de la competencia de ése juez en relación específica con ése proceso. Así las cosas y tal como la mencionada norma lo consagra, el conflicto puede suscitarse porque el respectivo juez considera que no está en cabeza suya la competencia para conocer del sujeto procesal; o porque una consideración semejante provenga del defensor, en cualquiera de los dos casos impone la norma que el juez remita el asunto a quien tiene la facultad de definir la competencia. Tal como ocurría en vigencia de los Códigos de Procedimiento Penal anteriores, los conflictos podían ocurrir al interior de la misma jurisdicción o en relación con jurisdicciones distintas, frente a lo cual la única diferencia que existe para el tratamiento de las dos eventualidades, es el de la autoridad a quien corresponde en cada caso definir esa competencia. Si el conflicto ocurre dentro de la misma

jurisdicción deberán aplicarse las normas que indican en cada situación quién debe definir la competencia dentro de la misma jurisdicción pero si el conflicto es en relación con otra jurisdicción corresponde definir la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de lo 1 “…Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este Código y cuando la incompetencia la proponga la defensa (…)” (subrayas fuera de texto) República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria dispuesto en el numeral 6º, artículo 256 de la Constitución Política y el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996. En caso de que la controversia sobre competencia sea presentada por el sujeto procesal, se denomina “impugnación de competencia”, figura que puede ser invocada tanto por la Fiscalía como por el Ministerio Público y, naturalmente, por la defensa, dentro de la “audiencia de formulación de la acusación”, tal como lo

establecen los artículos 339 y siguientes de la Ley 906 de 2004. En este punto se observa una clara contradicción entre lo normado por el artículo 54 y lo previsto en el 339 en cuanto a quiénes pueden impugnar la competencia, en la medida en que en el primero de los mencionados artículos sólo se faculta a la defensa, mientras que el último artículo establece que pueden hacerlo también la Fiscalía y el Ministerio Público; frente a esta situación es necesario acudir a las tradicionales normas de interpretación para definir los conflictos de normas2, específicamente la regla de la especialidad y la de la norma posterior, que nos ofrecen una solución inmediata y por encima de toda duda dándole prevalencia a lo normado en el artículo 339. Lo anterior porque ciertamente dicho artículo se encuentra ubicado dentro del Libro Tercero “El Juicio”, Capítulo II “Audiencia de Formulación de la Acusación”, es decir, es la norma especial que regula exactamente el escenario donde es pertinente presentar impugnaciones de competencia, mientras que el artículo 54 está dentro del Libro Primero sobre “Disposiciones Generales”. 2 Ley 57 de 1887. “…Artículo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella. Si en los Códigos que se adoptan hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior;…”.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria Ahora bien, en el caso específico de las “impugnaciones de competencia” la norma pertinente -artículo 341señala “que su conocimiento corresponde al superior jerárquico del juez…”, frente a lo cual habrá de señalarse que dicha regla sólo puede ser aplicada cuando la controversia corresponda al interior de la respectiva jurisdicción, puesto que haciendo una lectura sistemática del ordenamiento jurídico en manera alguna podría entenderse que el artículo 341, que no es una norma de competencia, tiene capacidad de derogar las normas de competencia establecidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que, como se sabe, priman sobre las leyes ordinarias. Por lo tanto y previas las anteriores consideraciones, anotando que en el presente caso se propuso la impugnación de competencia por el defensor de los procesados en la audiencia de imputación y no en la “audiencia de formulación de la acusación”, pero en aras de la celeridad procesal y en atención a que hay personas privadas de la libertad, entrará la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su conocimiento. Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la

Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga a los señores DIDIER FERNANDO IRIRIA BONILLA, JAMES ARENAS, JOSÉ FERNANDO PEDRAZA ÁVILA, JOSÉ ALBERTO ROMERO SIEMPIRA, MAURICIO CÁRDENAS GONZÁLEZ y LEONARDO HERNÁNDEZ GACHACOQUE, por homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo por tratarse de dos víctimas y en concurso heterogéneo con el delito de hurto, en concurso con los delitos de ocultamiento de documento público, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerza pública. República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201301197 00 / 1982 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria Pues bien, antes de asumir el estudio del asunto que en esta ocasión ocupa la atención de la Corporación, es pertinente precisar que el caso regresa a la Sala ante solicitud del defensor de los procesados quien considera que, si bien es cierto esta Colegiatura ya había definido a qué Jurisdicción correspondía el conocimiento, ahora debe ser de la Jurisdicción Penal Militar, en virtud del Acto Legislativo N° 02 de 2012, como único argumento. No obstante que esta Sala ya resolvió el conflicto de Jurisdicciones y que dicha

decisión debe ser tenida en cuenta como “ley del proceso”, en cuanto al competencia, en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictiones3, en el entendido que se presenta un cambio en las condiciones jurídicas por la entrada en vigencia del Acto Legislativo 02 de 2012, se hace necesario entrar a revisar la situación concreta. Ya quedó establecido que el argumento planteado por el defensor de los procesados es que entró en vigencia el Acto Legislativo 02 de 2012, y como a los procesados se les sigue la causa por el delito de Homicidio en Persona Protegida, es nulo lo actuado por incompetencia del Juez por razón del fuero. No obstante, en el caso objeto de estudio, esta Sala al resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 11 de Brigada de Bogotá y la Fiscalía Cuarta especializada de Santa Rosa de Viterbo, con ocasión del conocimiento del proceso penal adelantado contra los miembros del Ejército Nacional DIDIER FERNANDO IRIRIA BONILLA, JAMES ARENAS, JOSÉ FERNANDO PEDRAZA ÁVILA, JOSÉ ALBERTO ROMERO SIEMPIRA, MAURICIO CÁRDENAS GONZÁLEZ y LEONARDO HERNÁNDEZ GACHACOQUE, por homicidio en 3 La definición de competencia es acatable sólo en “cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen” pues resulta evidente, que tanto esa que es tenida por “Ley del proceso”, como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcarse dentro de ella. De modo que sí las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de

competencia, su traslado al órgano correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural. República de Colombia 10 Rama Judicial

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En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas” (Negrilla fuera de texto) Siendo así y como quiera que no se aportan elementos nuevos que permitan disipar la duda de esta Colegiatura, respecto de la actuación de los militares, se mantendrá el conocimiento del asunto en la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cabeza del Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Rosa República de Colombia 11 Rama Judicial

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SEGUNDO: Por la Secretaría de esta Sala, remítase CON CARÁCTER URGENTE, la actuación surtida al referido despacho judicial y envíese copia al Juzgado Once de Brigadas de Bogotá, para su información.

TERCERO: Infórmese lo aquí decidido a los sujetos procesales.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada República de Colombia 12 Rama Judicial

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ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial