CSDJ - F11001010200020130121800ADJUNTA20140122144847-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201301218 00/1984C Aprobado según Acta Nº 02 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a definir la competencia para conocer la investigación adelantada contra el señor WILLIAM EUTIMIO ORTEGON GAMBA, por el concurso homogéneo de delitos de homicidio agravado, en donde fueron víctimas ARSENIO FONSECA AVENDAÑO, VICTORIANA CARVAJAL RETAMOSO, LUIS ALFREDO NARANJO PICO y LUZ ELENA CORTEZ CARVAJAL, de conformidad con lo normado por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256, numeral 6 de la Constitución Política y el 112, numeral 2 de la Ley 270 de 1996.

ANTECEDENTES

1. El día 8 de septiembre de 1997, tropas del Batallón de Contraguerrillas N° 45 “Héroes de Majagual” al mando del CT. ORTEGÓN GAMBA WILLIAM EUTIMIO, con el apoyo de tropas del Batallón “Nueva Granada” al mando del TE. FLOREZ MUÑOZ MILTON ARMANDO, en cumplimiento de la Orden de Operaciones “Martillo” 034/BR5-BC/G45-S3-375, integran un grupo especial

antí extorsión y secuestro que tiene la misión de liberar al ciudadano EDUARDO EVANS NEMEN, hermano del Alcalde del Municipio de Barrancabermeja, para la época de los hechos, quien fuera secuestrado por delincuentes del E.P.L. de su finca ubicada en la Ciénaga San Silvestre. En cumplimiento a la misión táctica se liberó al ciudadano secuestrado y en el cruce de disparos con los plagiarios se dieron de baja cuatro individuos que al parecer conformaban la red de apoyo de los terroristas quienes en vida respondían a los nombres de LUIS ALFREDO NARANJO PICO, ARSENIO FONSECA AVENDAÑO, LUZ HELENA CORTEZ CARVAJAL y VICTORIANA CARVAJAL RETAMOSO; así mismo se incautó material de armamento y comunicaciones tales como; Pistola 9 mm, marca Browin (01); proveedores para Pistola 9mm (02); munición calibre 9mm, 64 proyectiles; Revolver calibre 38L N° 148 y revolver calibre 38L N° 50236-2 (02); proyectiles cal. 38, 12 granadas de mano PRB.423, 2 radios de comunicaciones de 2 mts marca Scanner ICM, antes para radio de 2 mts, I.O.C. E.P.L.

ACTUACIÓN PROCESAL

(I) Una vez efectuadas las diligencias de levantamiento de cadáveres, la Unidad de Policía Judicial del CTI de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Barrancabermeja, por competencia remite al Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar las diligencias adelantadas respecto a las actas de

levantamiento de los cadáveres de quienes fueron dados de baja en el enfrentamiento, iniciándose la indagación preliminar el día 10 de septiembre de 1997. Con fecha 20 de noviembre de 1997, el Juzgado Instructor remite las diligencias hasta este momento adelantadas, a la Auditoria de Guerra para que realice el correspondiente reparto entre los Juzgados a los que fue asignado el Batallón de Contraguerrillas N° 45. El Comando de la 5ta Brigada, para el 1 de Diciembre de 1997, devuelve las diligencias al Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar, Donde con fecha 15 de diciembre de 1997, remitió el proceso al Juzgado de Instancia por intermedio de la Auditoria de Guerra, en razón a la reasignación de los Juzgados de Instrucción para conocer de las investigaciones adelantadas contra el personal de las diferentes Unidades del Ejército. Por medio del oficio 697/BR5-APG-775 de 26 de Diciembre de 1997, la Auditoria Principal de Guerra de la Quinta Brigada remite por competencia las diligencias adelantadas, respecto al homicidio de los 4 particulares mencionados, al Juzgado 130 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente de Chucurí. Con auto de 6 de enero de 1998, el precitado Juzgado declara abierta la indagación preliminar por el delito de homicidio en las personas referidas, para determinar cómo ocurrieron los hechos y quienes fueron responsables de los mismos, declaró formalmente abierta la investigación penal, pero debido a la alteración del orden público en Barrancabermeja y la urgencia de los términos

de instrucción, conforme a lo ordenado por el Comando de la 5ta Brigada, remite las diligencias al Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar el 8 de septiembre de 1998, quien toma nuevamente, el conocimiento del proceso en auto de 20 de noviembre de 1998. Posteriormente la Jueza 24 de Instrucción Penal Militar, con auto de fecha 28 de septiembre de 1999 se declara impedida para seguir conociendo del caso, por cuanto existe una relación de amistad con uno de los sindicados, el señor WILLIAM EUTIMIO ORTEGON GAMBA, razón por la cual el Juez 130 de Instrucción Penal Militar, retoma el conocimiento del asunto, practicando pruebas, resolviendo provisionalmente la situación jurídica de los encartados hasta ese entonces, TE WILLIAM EUTIMIO ORTEGON GAMBA, ST. MILTON ARMANDO FLÓREZ MUÑOZ y SLV. MARIO HERNAN MESA ANAYA (sic respecto de los rangos militares), imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Posteriormente la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, con fecha 27 de junio de 2000 emite providencia mediante la cual formula cargos contra el CT WILLIAM EUTIMIO ORTEGON GAMBA, ST. MILTON ARMANDO FLÓREZ MUÑOZ y SLV JAVIER SANTOS ABREO (sic respecto de los rangos militares). Posteriormente el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar (antes Juzgado 130 de IPM) concede el beneficio de libertad provisional a los implicados y practica las pruebas faltantes.

Con resolución 52 de fecha 9 de octubre de 2001, el Comandante General de la Fuerzas Militares ordena la conformación de una Unidad de Instrucción Penal Militar para que adelante la investigación penal, quien perfecciona la actuación y la remite al Fiscal 11 Penal Militar, quien a su vez devuelve el proceso al Juzgado 38 de instrucción Militar, para ser remitido al Juzgado 95 de Instrucción Militar, una vez recaudadas las probanzas solicitadas por el Ministerio Público y la defensa. Perfeccionada la investigación, remite nuevamente el conocimiento del asunto a la Fiscal 11 Penal Militar, pero por solicitud nuevamente de la Procuraduría 293 Judicial I penal de Bucaramanga, respecto a la no evacuación total de las pruebas solicitadas , con fecha 22 de diciembre de 2003 se devolvió el proceso al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, quien evacuadas las mismas remite el expediente nuevamente al Fiscal 11 Penal Militar, aduciendo haber cumplido lo solicitado respecto de las probanzas faltantes. (II) Luego de ser resuelto el conflicto de competencia entre este el último Juzgado y la Fiscalía 15 Penal Militar, el Juez Sexto de Primera Instancia de la Brigadas Móviles del Ejercito Nacional, le asignó la competencia para conocer del asunto a esta última, quien por auto de fecha 20 de febrero de 2007 declara cerrada investigación y procede a calificar el mérito del sumario disponiendo: “CESACIÓN DE TODO PROCEDIMIENTO penal seguido para la época de los hechos en contra del señor Mayor WILLIAM EUTIMIO ORTEGON GAMBA,

identificado con cédula de ciudadanía N° 79.434.674 expedida en Bogotá, Capitán MILTON ARMANDO FLÓREZ MUÑOZ, identificado con cedula de ciudadanía N° 88.043.405 expedida en Villavicencio, el Sargento PEDRO JOSÉ CALDERON GARCIA, identificado con cédula de ciudadanía N° 5.653.884 expedida en Guadalupe, el Sargento JORGE CARLOS LOZANO TRUJILLO, identificado con cedula de ciudadanía N° 93.391.990 expedida en Ibagué y el SLP. Profesional MARIO HERNÁN MESA ANAYA, identificado con cédula de ciudadanía N° 5.619853 expedida en Coromoro, y demás condiciones civiles y militares conocidas en autos, por la comisión del delito de HOMICIDIO en las personas de, LUIS ALFREDO NARANJO PICO, ARSENIO FONSECA AVENDAÑO, LUZ HELENA CORTEZ CARVAJAL y VICTORIANA CARVAJAL RETAMOSO, según hechos sucedidos el 8 de septiembre de 1997, de acuerdo con lo expuesto en la presente resolución”. (III) El doctor LUIS ALFONSO RUIZ ALEGRIA, apoderado de la parte civil apela la decisión calificatoria al considerar en concreto la falta de jurisdicción de la Justicia Penal Militar para conocer del presente asunto; no compartiendo lo expresado por la Fiscalía de Primer Grado en cuanto a que la falta de competencia no se convalida con la reiteración de la actuación del funcionario incompetente, ni por la intervención de su superior jerárquico, ni por el silencio

de las partes; de otra parte el A Quo está confundiendo la orden legitima que desarrollaban los miembros de la Fuerza Pública y la actuación ilegal que condujo al deceso de la joven LUZ ELENA CORTEZ CARVAJAL. Concretó finalmente reiterando la petición de que se declare la nulidad de la actuación en la jurisdicción Penal Militar, ya que esta perdió competencia desde la intervención del Teniente FLOREZ y del Soldado CORTEZ, al existir la prueba que ponía en duda la existencia de un combate en la muerte de la

joven LUZ ELENA CARVAJAL.

(IV) La Fiscalía 4° Penal ante el Tribunal Superior Militar, entró a conocer el recurso de apelación de la decisión asumida por la Fiscalía 15 Penal Militar, mediante la cual cesó el procedimiento a favor de los militares, confirmando parcialmente la decisión calificatoria proferida, mediante la cual cesa el procedimiento a favor de los militares, pero únicamente respecto de la persona de LUIS ALFREDO NARANJO PICO; se abstuvo por falta de conocer la decisión calificatoria mediante la cual se profiere el cese del procedimiento a favor de los militares, respecto de quienes en vida respondían a los nombres de ARSENIO FONSECA AVENDAÑO, VICTORIANA CARVAJAL RETAMOSO y LUZ ELENA CORTEZ CARVAJAL; y ordeno enviar la actuación procesal adelantada a la Jurisdicción Ordinaria. (V) El 29 de agosto de 2007, se remitió a la UNIDAD NACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE

BUCARAMANGA para el respectivo reparto el proceso penal, correspondiéndole a la Fiscalía 65 Especializada de Bucaramanga, quien remitió con fecha 13 de junio de 2008 la actuación a la Fiscalía Delegada ante el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, para que “decida sobre el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y el Representante de la Parte Civil, sobre la calificación del mérito sumarial realizado el día tres (3) de mayo de 2007”. (fls. 34 a43 del cuaderno de copia N° 07) El 21 de enero de 2009, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior declaro “LA NULIDAD de lo actuado a partir de la resolución que decretó cerrada la investigación” por considerar que el actuar de los militares rebasó todo límite de la actividad que es propia de las Fuerzas Armadas, no puede ser tenido como acto del servicio para quedarse cobijado por la normatividad a fin a la institución, sino que tales excesos ubican la investigación en la justicia ordinaria, arguyendo “En tratándose de jurisdicciones diferentes como en el caso que nos ocupa, es evidente que quien debe realizar la calificación del sumario no es otro que el Fiscal que la Ley le ha entregado la competencia, puntualmente la Fiscal 65 Especializada” (fls. 63 al 66 del cuaderno de copia N° 07) (VI) Con fecha 5 de enero de 2010, la Fiscal 65 DDHH Especializada de Bucaramanga, califico el mérito del sumario en el sentido de (i) adecuo la calificación jurídica provisional llamando a responder en juicio criminal al señor

WILLIAM EUTIMIO ORTEGON GAMBA, por el concurso homogéneo de delitos de homicidio agravado, en donde fueron víctimas ARSENIO FONSECA AVENDAÑO, VICTORIANA CARVAJAL RETAMOSO, LUIS ALFREDO NARANJO PICO y LUZ ELENA CORTEZ CARVAJAL; (ii) profirió resolución de acusación en contra del precitado militar; (iii) revoco el beneficio de libertad provisional por haber superado los términos de instrucción sin calificar el mérito del sumario; (iv) libro orden de captura en contra del señor ORTEGON GAMBA; (v) califico el mérito del sumario con resolución de preclusión a favor de los señores MILTON ARMANDO FLOREZ MUÑOZ, PEDRO JOSE CALDERON GARCIA, JORGE CARLOS LOZANO TRUJILLO y MARIO HERNAN MESA ANAYA. (fls. 165 – 245 del cuaderno original número 8) La precitada decisión fue recurrida por el apoderado del señor WILLIAM EUTIMIO ORTEGON GAMBA el 18 de enero de 2010 y el apoderado de la parte civil el 26 de enero de 2010, concediendo los recursos de alzada mediante auto de fecha 9 de febrero de 2010; luego de recibido el expediente por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de la ciudad de Bucaramanga, mediante auto de fecha 9 de febrero de 2010, se confirmó en su integridad la providencia de alzada, disponiendo adicionalmente compulsa de copias para que se investigara al soldado

profesional JAVIER SANTOS ABREU. (VII) El Juzgado Tercero Penal del Circuito, en auto de fecha 18 de enero de 2012, se avocó el conocimiento de la investigación, adelantando la etapa de juzgamiento para lo cual se realizó audiencia preparatoria el 20 de junio de 2012 (fls. 10 al 13 del cuaderno del proceso ordinario penal copia orden de captura) En audiencia pública de fechas 12 de abril de 2013 y 7 de mayo de 2013, en las que se recibieron testimonios y otras pruebas relevantes, así como la intervención del ente acusador, la apoderada de las víctimas, así como el apoderado de la defensa. Posteriormente en escrito de fecha 31 de mayo de 2013, el doctor CRISTIAN JAVIER ARDILA SUAREZ, apoderado del señor WILLIAM EUTIMIO ORTEGÓN GAMBA, solicita al Despacho de conocimiento la nulidad de todo lo actuado por parte de la jurisdicción ordinaria, por falta de competencia, teniendo en cuenta que son hechos del servicio que deben ser conocidos por la Justicia Penal Militar.

POSICIÓN DE LAS PARTES INTERVINIENTES

(I) La Fiscalía 4° Penal ante el Tribunal Superior Militar, resolvió la apelación que planteó el defensor de la parte civil confirmando parcialmente la decisión calificatoria de fecha 3 de mayo de 2007, mediante la cual “cesó el procedimiento a favor del MY. ORTEGÓN GAMBA WILLIAM EUTIMIO, CT. FLÓREZ

MUÑOZ MILTON ARMANDO, SS. CALDERON GARCIA PEDRO JOSE, SS.

LOZANO TRUJILLO JORGE CARLOS y SLP. MESA ANAYA MARIO HERNÁN (sic

respecto de los rangos militares), por la comisión del punible de homicidio, pero únicamente respecto de la persona de LUIS ALFREDO NARANJO PICO, por los hechos del 8 de septiembre de 1997”. Se abstuvo por falta de competencia de la Justicia Penal Militar, de conocer de la decisión calificatoria proferida por la Fiscalía 15 Penal Militar ante el Juzgado de Brigadas del Ejército Nacional, de fecha 3 de mayo de 2007, remitiendo el asunto a la justicia ordinaria, conociendo del asunto la Fiscalía 65 Especializada de Bucaramanga, quien remitió a la Fiscalía Delegada ante el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, para que en proveído de fecha 21 de enero de 2009, declarara “LA NULIDAD de lo actuado a partir de la resolución que decretó cerrada la investigación”. (II) la Fiscal 65 DDHH Especializada de Bucaramanga, Conoció del asunto profiriendo resolución de acusación en contra del señor WILLIAM EUTIMIO ORTEGON GAMBA, para luego de lo cual, se remitió el proceso al Juzgado Tercero Penal del Circuito, quien adelantó la etapa de juzgamiento realizando la audiencia preparatoria y la audiencia pública; ante esta última Autoridad en escrito de fecha 31 de mayo de 2013, el doctor CRISTIAN JAVIER ARDILA SUAREZ, apoderado del señor WILLIAM EUTIMIO ORTEGÓN GAMBA, solicitó al Despacho de conocimiento la nulidad de todo lo actuado por parte de la jurisdicción ordinaria, por falta de competencia, teniendo en cuenta que

los hechos investigados fueron con ocasión del servicio, razón por la cual deben ser conocidos por la Justicia Penal Militar. En tal sentido esta Corporación entrara a definir la competencia para conocer del asunto, reseñando que se cuenta con la totalidad del expediente penal relacionado con la desarrollo las diligencias adelantadas tanto por la jurisdicción penal militar como por la ordinaria, remitidas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad de Barrancabermeja, según consta en la constancia secretarial de fecha 13 de agosto de 2013, obrante a folio 35 del c. o. del radicado 2013 1218 00/1984C.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Es necesario precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que

el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro). Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el tema del conflicto de competencia en materia penal ha sido regulado bajo la figura de la “Definición de Competencia”, procedimiento establecido en el artículo 541, a través del cual se resuelve ciertamente la controversia (o conflicto) que -a instancias del juez o de un sujeto procesalse suscita dentro de un juicio penal, en punto de la competencia de ése juez en relación específica con ése proceso. Así las cosas y tal como la mencionada norma lo consagra, el conflicto puede suscitarse porque el respectivo juez considera que no está en cabeza suya la competencia para conocer del sujeto procesal; o porque una consideración semejante provenga del defensor, en cualquiera de los dos casos impone la norma que el juez remita el asunto a quien tiene la facultad de definir la competencia. Tal como ocurría en vigencia de los Códigos de Procedimiento Penal

anteriores, los conflictos podían ocurrir al interior de la misma jurisdicción o en relación con jurisdicciones distintas, frente a lo cual la única diferencia que existe para el tratamiento de las dos eventualidades, es el de la autoridad a quien corresponde en cada caso definir esa competencia. Si el conflicto ocurre dentro de la misma jurisdicción deberán aplicarse las normas que indican en cada situación quién debe definir la competencia dentro de la misma jurisdicción pero si el conflicto es en relación con otra jurisdicción corresponde definir la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de lo dispuesto en el numeral 6º, artículo 256 de la Constitución Política y el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996. 1 “…Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este Código y cuando la incompetencia la proponga la defensa (…)” (subrayas fuera de texto) En caso de que la controversia sobre competencia sea presentada por el sujeto procesal, se denomina “impugnación de competencia”, figura que puede ser invocada tanto por la Fiscalía como por el Ministerio Público y, naturalmente, por la defensa, dentro de la “audiencia de formulación de la acusación”, tal como lo establecen los artículos 339 y siguientes de la Ley 906

de 2004. En este punto se observa una clara contradicción entre lo normado por el artículo 54 y lo previsto en el 339 en cuanto a quiénes pueden impugnar la competencia, en la medida en que en el primero de los mencionados artículos sólo se faculta a la defensa, mientras que el último artículo establece que pueden hacerlo también la Fiscalía y el Ministerio Público; frente a esta situación es necesario acudir a las tradicionales normas de interpretación para definir los conflictos de normas2, específicamente la regla de la especialidad y la de la norma posterior, que nos ofrecen una solución inmediata y por encima de toda duda dándole prevalencia a lo normado en el artículo 339. Lo anterior porque ciertamente dicho artículo se encuentra ubicado dentro del Libro Tercero “El Juicio”, Capítulo II “Audiencia de Formulación de la Acusación”, es decir, es la norma especial que regula exactamente el escenario donde es pertinente presentar impugnaciones de competencia, mientras que el artículo 54 está dentro del Libro Primero sobre “Disposiciones Generales”. Ahora bien, en el caso específico de las “impugnaciones de competencia” la norma pertinente -artículo 341señala “que su conocimiento corresponde al superior jerárquico del juez…”, frente a lo cual habrá de señalarse que dicha regla sólo puede ser aplicada cuando la controversia corresponda al interior de la respectiva jurisdicción, puesto que haciendo una lectura sistemática del ordenamiento jurídico en manera alguna podría entenderse que el artículo 2 Ley 57 de 1887. “…Artículo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y

una legal, preferirá aquella. Si en los Códigos que se adoptan hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior;…”. 341, que no es una norma de competencia, tiene capacidad de derogar las normas de competencia establecidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que, como se sabe, priman sobre las leyes ordinarias. Por lo tanto y previas las anteriores consideraciones, entrará la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su conocimiento en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o que ésta se proponga por una de las partes, en cuyo evento el trámite se deberá remitir a quien, por virtud de la ley, le corresponda definir la competencia para que de plano se pronuncie sobre la materia. Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga al señor ORTEGÓN GAMBA WILLIAM EUTIMIO, por el concurso homogéneo de

delitos de homicidio agravado, en donde fueron víctimas ARSENIO FONSECA

AVENDAÑO, VICTORIANA CARVAJAL RETAMOSO, LUIS ALFREDO

NARANJO PICO y LUZ ELENA CORTEZ CARVAJAL.

Pues bien, antes de asumir el estudio del asunto que en esta ocasión ocupa la atención de la Corporación, es pertinente precisar algunos aspectos relacionados con el tema del fuero militar, que son determinantes en la decisión que tiene por objeto establecer la competencia para conocer de unas diligencias penales que vinculen a miembros de la fuerza pública en servicio activo.

2. El fuero militar.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi

de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. Elementos del fuero castrense.

Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en

Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/12, artículo 3º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. (…)”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se encuentran establecidos, si se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que los miembros del Ejército Nacional se encontraban en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio,

que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado. Así lo ha dicho con reiteración esta Sala. Acometiendo el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares hechos tiene relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar que se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando se comenten dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder que, por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas. Por lo anterior, no cualquier conducta que ocurra con ocasión del servicio, o que tenga como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el miembro de la fuerza pública desempeñe, tiene “relación con el servicio”, pues es claro que, por ejemplo,