CSDJ - F11001010200020130123900ADJUNTA20130617163223-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 13 de junio de 2013

Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2013 01239 00

Aprobado en Sala No. 042 de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver con fundamento en el artículo 256.6 de la Carta Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996, el conflicto negativo de competencia entre la Fiscalía 60 Seccional de Bogotá y la Fiscalía 143 Penal Militar, para conocer de la investigación penal seguida contra el agente de la Policía Nacional LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA, por el delito de concusión en concurso heterogéneo con favorecimiento y prevaricato por omisión. HECHOS El día 8 de junio de 2009, el señor FRITZ HUMBERTO HERRERA HERRERA, presentó denuncia penal1 en la Fiscalía General de la Nación contra el patrullero de la Policía Nacional LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA, por cuanto el 4 de junio de la misma anualidad, le fue hurtada la moto de placas PSR08A, marca YAMAHA, referenciada XTZ125 y al dirigirse a poner la respectiva denuncia en el departamento de automotores de la Seccional de Investigación Judicial de la Policía Nacional (SIJIN), fue atendido por el agente de la policía FIGUEROA RIVERA, quien le manifestó

que no era necesario poner la denuncia, por cuanto él mismo se comprometía a recuperarle la moto con unos amigos del sector “calle 17 con caracas, por los desguazaderos…” (Sic), ante lo cual el ciudadano le contestó, no tener dinero y al no ser de Bogotá no conocía a nadie, además de que le daba temor dirigirse a ese sector de la ciudad. No obstante lo anterior, indica el denunciante, le dio su número de teléfono celular al patrullero, quien se comprometió a llamarlo al día siguiente. Conforme al acuerdo, el patrullero lo llamó, informándole que ya tenía la moto, pero debía cancelar la suma de un millón setecientos mil pesos, a lo cual el ciudadano indicó no tener tal cantidad de dinero. Por los anteriores hechos, el 8 de junio de 2009, la Fiscalía General de la Nación, ordenó abrir indagación penal y elaboró el programa metodológico.2 En desarrollo del mismo, el 9 de junio se realizó entrevista al denunciante, quien agregó que el patrullero le había solicitado conseguir el dinero y 1 Folio 2y 3 del cuaderno principal del expediente. 2 Folio 6 del cuaderno principal del expediente. llevárselo a las instalaciones de la SIJIN donde laboraba, dándole un plazo de una semana, pues si no obtenía el dinero, perdía la moto3. El 10 de junio de 2009, la doctora EDNA PATRICIA CABRERA LONDOÑO, Fiscal 287 Local de Bogotá, solicitó programación de audiencia preliminar de orden de captura4, la cual se celebró en el complejo judicial de Paloquemao

el mismo día, librando la Juez 56 de Control de Garantías, la orden de captura en contra del agente de la policía LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA5, la cual se materializó a las 19: 55 horas del mismo día6. En entrevista realizada el 11 de junio de 2009, el denunciante, FRITZ HUMBERTO HERRERA HERRERA, le indicó a los investigadores que alcanzó a darle al patrullero LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA en las instalaciones de la SIJIN, la suma solicitada para devolverle la moto, dinero que consiguió a través de un préstamo.7 El Juzgado 67 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia impartió legalidad respecto a la captura realizada al indiciado e impuso medida de aseguramiento. En la misma diligencia, la Fiscal 287 Local, le imputó el delito de concusión en concurso sucesivo y heterogéneo con favorecimiento y prevaricato por omisión8. 3 Folio 16 del cuaderno principal del expediente. 4 Folio 20 del cuaderno principal del expediente. 5 Folio 22 del cuaderno principal del expediente. 6 Folio 26 del cuaderno principal del expediente. 7 Folio 58 del cuaderno principal del expediente. 8 Folio 58 del cuaderno principal del expediente. El 16 de junio de 2009, la doctora EDNA PATRICIA CABRERA LONDOÑO, Fiscal 287 Local, al considerar que la competencia le correspondía a los Fiscales Seccionales de Bogotá, ordenó el envío del expediente a la oficina de asignaciones seccionales, correspondiéndole por reparto al Fiscal 60

Seccional9. Mediante auto del 19 de junio de 2009, el Fiscal 60 Seccional de Bogotá, ordenó el envío del expediente a la Justicia Penal Militar, al considerar que los hechos objeto de investigación se relacionan con el servicio10. Por lo anterior, el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar, el 23 de junio de 2009, ordenó abrir investigación penal en contra del patrullero LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA11 y ordenó la libertad del agente de la policía, al considerar como irregular la medida de aseguramiento12. Mediante oficio 1103 del 29 de mayo de 2012, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, envió al Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar copia de todo el proceso disciplinario seguido en contra del patrullero LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA13, en el cual se le encontró responsable disciplinariamente de infringir el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional14. 9 Folio 71 del cuaderno principal del expediente. 10 Folio 76 del cuaderno principal del expediente. 11 Folio 80 del cuaderno principal del expediente. 12 Folio 102 del cuaderno principal del expediente. 13 Folio 487 del cuaderno principal del expediente. 14 Folio 503 del cuaderno principal del expediente. A través de providencia del 4 de marzo de 2013, el Juez 147 de Instrucción Penal Militar, ordenó remitir el expediente y los elementos materiales probatorios, a la Fiscalía Penal Militar, al considerar que es la competente para continuar con la investigación en contra del patrullero LUIS ENRIQUE

FIGUEROA RIVERA15, correspondiéndole por reparto a la Fiscalía 143 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General, despacho que mediante auto del 23 de mayo de 2013, ordenó enviar el expediente a esta Superioridad, al considerar que los hechos materia de investigación, ninguna relación tienen con el servicio16. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 25617 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 11218 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las 15 Folio 512 del cuaderno principal del expediente. 16 Folio 519 del cuaderno principal del expediente. 17 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 18 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las

cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Adicionalmente, no obstante la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, mediante el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política, esta Corporación conserva la competencia para conocer de estos asuntos, por cuanto el parágrafo transitorio del artículo 1º de la citada disposición, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1°. Adiciónese el artículo 116 de la Constitución Política con los siguientes incisos: (…) Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley Estatutaria que lo reglamente.”19 La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias20. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener 19 Acto Legislativo No. 02 de 2012. “Por el cual se reforman los artículos 116,152 y 221 de la Constitución Política 20 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999.

un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte ha señalado, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”21. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito22. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio 21 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El

último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 22 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo23. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"24. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. – Modificado. Acto Legislativo No. 02 de 2012, Art. 3º.

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 23 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 24 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario, Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá

intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional.

En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional25 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso obra prueba

suficiente sobre la calidad de miembro de la Policía Nacional del señor LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA, para el momento de los hechos. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar al Patrullero, le corresponde a la Sala analizar si los hechos denunciados por el señor FRITZ HUMBERTO HERRERA, se relacionan con el servicio. A folio 133 del cuaderno principal del expediente, obra el interrogatorio rendido por el agente de la policía LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA, quien indicó que el señor FRITZ HUMBERTO HERRERA HERRERA se acercó a las instalaciones de la SIJIN, con el objetivo de denunciar el hurto de una motocicleta de su propiedad, insistiéndole, le ayudara a recuperar su automotor, pues era su único medio para poder desplazarse en Bogotá. Indicó el patrullero, que posteriormente se comunicó con el denunciante, informándole la posibilidad de recuperar su motocicleta por la suma de un millón setecientos mil pesos, dinero entregado en su oficina ubicada en la SIJIN. La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, determinó que la expresión relación con el servicio, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca, pues los delitos investigados y castigados a través de la jurisdicción penal militar, no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. El término servicio alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares y en el caso concreto de la Policía Nacional, en el

mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica. Mediante providencia del 28 de septiembre de 2011, radicado 1100101020002011025090026, esta Sala determinó que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido el policial en la forma como se le atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hizo, es decir, presionar a un ciudadano para que le entregara una suma de dinero y así poder regresarle su automotor hurtado, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. En relación con los hechos referidos, la función que tenía el patrullero FIGUEROA RIVERA era en la parte administrativa, recepcionando denuncias por el hurto de automotores y enviar las mismas a la Fiscalía General de la Nación. El patrullero aprovechándose de su situación como miembro de la Policía Nacional, lo que al parecer hizo fue apartarse de su función constitucional, para presionar a un ciudadano que requería de una respuesta por parte del Estado ante la agresión y vulneración sufrida a sus

derechos.

26 M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

En este punto, debe recordarse la regla establecida por la Corte Constitucional27 para remitir un expediente a la Justicia Militar, siendo la primera de ellas, la exclusión del conocimiento de esta jurisdicción, cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la FISCALIA 60

SECCIONAL DE BOGOTÁ.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra el agente de la Policía Nacional LUIS ENRIQUE FIGUEROA RIVERA, por el delito de concusión en concurso heterogéneo con favorecimiento y prevaricato por omisión, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la FISCALIA 60 SECCIONAL de BOGOTÁ, para que proceda de conformidad con esta providencia. 27 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. En esta sentencia la Corte estableció tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la

función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial