CSDJ - F11001010200020130124000ADJUNTA20130614145301-2013

APARENTE CONFLICTO DE JURISDICCIONES / Impugnación de competencia. Se Abstiene de Dirimir, se devuelve el expediente al Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, para que continúe conociendo de la investigación penal de marras. Al desistir la Representante del Ministerio Público de la impugnación de la competencia, se torna imperativo para esta Sala inhibirse de definir la competencia para investigar a los miembros del Ejército Nacional quienes dieron muerte a los señores ÁLVARO HOME LOZADA y JOAQUÍN MUÑETON PALENCIA, en hechos registrados el 4 de octubre de 2005, en la Vereda el Tigre, jurisdicción del Municipio de Morelia – Caquetá.

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Bogotá D. C., () de junio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201301240 00 (8164-16) Aprobado según Acta de Sala No. ASUNTO Sería del caso que esta Superioridad procediera a pronunciarse sobre la definición de competencia, para conocer de la investigación penal que se adelanta contra el Capitán JUAN LEONARDO CASTRO FORERO, Sargento

Viceprimero CÉSAR AUGUSTO TRUJILLO CALDERÓN, Sargentos Segundo CLAUDINO FLORIDO BECERRA y ALVARADO PULIDO TRIANA, y Soldado Profesional WILLIAM AGUJA SAAVEDRA, por el homicidio de los señores ÁLVARO HOME LOZADA y JOAQUÍN MUÑETON PALENCIA, en hechos registrados el 4 de octubre de 2005, en la Vereda el Tigre, jurisdicción del Municipio de Morelia – Caquetá, de no ser porque la controversia no se encuentra ajustada al procedimiento. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301240 00 (8164-16) HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, según declaración rendida por el Capitán JUAN LEONARDO CASTRO FORERO1 y la documental obrante en el dossier, se tiene: Que el día 4 de octubre de 2005, dando cumplimiento a la orden emitida por el comandante del Gaula y en desarrollo de misión táctica antiextorsión “MAESTRIA 3-2”2, al estar entrevistándose con el señor ARCESIO PÉREZ, propietario de una finca ubicada en la Vereda el Tigre, jurisdicción del Municipio de Morelia – Caquetá, quien venía siendo víctima de extorsión por parte de un

grupo al margen de la ley, “aproximadamente a las diez y treinta se inicia un combate con los sujetos quienes ingresaban a la finca, en ese momento reaccionó hacia donde escucho los disparos produciéndose un intercambio donde se da en muerte en combate a estos dos sujetos, quienes portaban armas cortas, una vez se monto la seguridad y se resolvió la situación, procedí a informar al comando superior…” (Sic) (fls. 395 a 397 c. o. 2.). 2.- Mediante proveído del 14 de julio de 2008, el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, resolvió inhibirse de iniciar acción penal en relación con el homicidio de los señores ÁLVARO HOME LOZADA y JOAQUÍN MUÑETÓN PALENCIA. (Fls. 158 a 166 c.o. 1). 3.- La anterior decisión fue revocada por el Tribunal Superior Militar, en auto del 31 de octubre de 2008, al resolver el recurso de apelación incoado por la Procuradora 220 Judicial 1 Penal de Florencia, ordenando regresar la actuación al Despacho de origen para lo pertinente. (fls. 168, 169, 179 a 187 c.o.1). 4.- En fecha 26 de octubre de 2009, la doctora CLAUDIA LEDESMA IBARRA, en su condición de Procuradora 220 Judicial 1 Penal de Florencia, radicó ante el citado Juez Castrense “SOLICITUD DE COLISIÓN”, señalando que las 1 Diligencia de Indagatoria rendida el 22 de julio de 2009, por el Capitán JUAN LEONARDO CASTRO FORERO, ante el Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar – fls. 395 a 397 c. o. 2.

2 Fls. 297 a 301 c. o. 2. República de Colombia 3 Rama Judicial

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ÁLVARO HOME LOZADA y JOAQUÍN MUÑETÓN PALENCIA.

Señaló que en su concepto surgía una duda respecto de la conexidad entre la actuación de los militares investigados con un acto del servicio, por cuanto al rendir testimonio la señora MARÍA VICENCIA LOZADA DE HOME, afirmó “los miembros del Gaula, realizaron un reten, que al ingresar las motocicletas entre ellas la que lleva a su hijo, en el sector de la vereda la tigrera, cerraron la vía e inmediatamente, se escucho el accionar de las armas de fuego. De igual manera, relata que una señora que reside en el sector, le informó a su familia que miembros del Gaula, el día de los hechos se acercaron a su casa y le preguntaron que si habían niños pequeños, ella contestó que no y los militares le dicen que se encierre porque “iba a ver una balacera”, que sintió cuando venía una moto y “comenzó la balacera, ella se asomó y vio a una persona que corría, que otros le decían “corra Alvartio, corra”, y después de que ya los mataron arrastraron al que ella vio correr y lo pusieron

a la entrada donde estaba el otro.” (Sic). (fls. 504 a 507 c. o. 3). 5.- Frente a la petición elevada por la Representante del Ministerio Público, el Juzgado Doce de Brigada, en auto del 11 de diciembre de 2009, se abstuvo de enviar la actuación a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, al considerar que la competencia para conocer de la investigación seguida contra los citados miembros del Ejercito Nacional, debía continuar en la Jurisdicción Penal Militar, pues además de estar demostrado que los hechos investigados tenían relación directa con el servicio, esa jurisdicción puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de los comunes, así se hayan cometidos como resultado de la extralimitación o desviación de la función militar. Respecto de la declaración en la cual fundó la impugnación de la competencia la Procuradora 220, indicó el Despacho que la misma no tenía la relevancia suficiente para determinar la comisión por parte de los indiciados, de un homicidio en persona protegida, pues las aseveraciones fueron obtenidas de una testigo sin rostro y sin nombre. Así mismo, se extrañó el Juez Castrense de no haberse relacionado los testimonios del señor ARCESIO PÉREZ, quien fue República de Colombia 4 Rama Judicial

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víctima de extorsión, y estuvo presente al momento de acaecer los hechos controvertidos. Concluyó reiterando que era la Jurisdicción Penal Militar la competente para continuar con la investigación de marras, pues los militares encartados actuaron con apego a la ley, obedeciendo la orden de un Superior tendiente a cumplir los fines constitucionales de la institución, así se derivaba del análisis de las declaraciones de los militares, familiares y conocidos de los occisos. (fls. 534 a 539 c. 1ª Instancia 3). 6.- El 29 de abril de 2013, la doctora CLAUDIA LEDESMA IBARRA, Procuradora 220 Judicial 1 Penal de Florencia, deprecó al Fiscal 15 Penal Militar de Florencia Caquetá, “que disponga REGRESAR el proceso a la etapa de instrucción…” (Sic), en aras de materializarse el principio de investigación integral. Indicó que el sub lite, era necesaria la práctica de otras pruebas, entre ellas, recibir el testimonio de los señores JOSÉ LUIS TANFARIFE HERRERA, LUZ MARIBEL PÉREZ y ARCESIO PÉREZ; así mismo, el levantarse un plano topográfico del lugar donde acaecieron los hechos objeto de investigación. Respecto a la impugnación de la competencia planteada en escrito del 26 de octubre de 2009, aseguró que la misma fue resuelta por el Juzgado Doce de Brigadas, “bajo argumentos de peso, que esta Agente comparte…” (Sic). (fls. 1002 a 1004 c. 1ª Instancia 5). 7.- En auto del 23 de mayo de 2013, el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar,

resolvió “ACEPTAR la petición de colisión de competencias propuesta el 26 de octubre de 2009 por la Dra. CLAUDIA LEDESMA IBARRA Procuradora 220 Judicial Penal…” (Sic), en consecuencia, remitió el expediente a esta Colegiatura en aras de definir el Juez competente para continuar con la investigación adelantada por el homicidio de los señores ÁLVARO HOME LOZADA y

JOAQUÍN MUÑETÓN PALENCIA.

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Instancia 5).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “ 3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. República de Colombia 6 Rama Judicial

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Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia. 2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente3, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de 3 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su

contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que

podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301240 00 (8164-16) calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20044, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del

Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de 4 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301240 00 (8164-16) la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó:

“la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados NANCY ÁNGEL M., JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO República de Colombia 10 Rama Judicial

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procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven DIEGO FELIPE BECERRA LIZARAZO, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada MYRIAM PACHÓN MURCIA, sin haber pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una

definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como República de Colombia 11 Rama Judicial

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Municipio de Morelia – Caquetá, por cuanto no se ha impugnado la competencia hasta ahora en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar para adelantar la investigación en referencia. En efecto, para esta Colegiatura en el sub lite no se ha impugnado la competencia de la Jurisdicción Castrense para continuar adelantando la actuación traída en autos, pues si bien en el escrito del 26 de octubre de 2009, la doctora CLAUDIA LEDESMA IBARRA, en su condición de Procuradora 220 Judicial 1 Penal de Florencia, elevó “SOLICITUD DE COLISIÓN” ante el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, desistió de la misma, una vez el mencionado Despacho de Instrucción Militar, en auto del 11 de diciembre de 2009, se abstuvo de enviar la actuación a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, al considerar que la competencia para conocer de la investigación seguida contra los citados miembros del Ejercito Nacional, debía continuar en la Jurisdicción Penal Militar. República de Colombia 12 Rama Judicial

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el principio de investigación integral, pues allí mismo indicó sobre la competencia: “En pretérita ocasión esta misma representante del Ministerio Público, solicitó se remitiera la actuación ante la justicia ordinaria, petición que fuera resuelta por el Juzgado Doce de Brigadas, bajo argumentos de peso, que esta Agente comparte, como quiera que develó el posible trasfondo que puede existir en la versión que demerita la oficial…”5 (Sic). (Resalta la Sala). En consecuencia, al desistir la Representante del Ministerio Público de la impugnación de la competencia, en los términos vistos en precedencia, se torna imperativo para esta Sala inhibirse de definir la competencia para investigar a los miembros del Ejército Nacional quienes dieron muerte a los señores ÁLVARO HOME LOZADA y JOAQUÍN MUÑETÓN PALENCIA, en hechos registrados el 4 de octubre de 2005, en la Vereda el Tigre, jurisdicción del Municipio de Morelia – Caquetá. En tal orden de ideas, y de manera inmediata se dispone la devolución del expediente al Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, para lo de su cargo.

RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE DE DEFINIR la competencia para conocer de la investigación adelantada contra el Capitán JUAN LEONARDO CASTRO

FORERO, Sargento Viceprimero CÉSAR AUGUSTO TRUJILLO CALDERÓN, Sargentos Segundo CLAUDINO FLORIDO BECERRA y ALVARADO PULIDO 5 fls. 1002 a 1004 c. 1ª Instancia 5. República de Colombia 13 Rama Judicial

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TRIANA, y Soldado Profesional WILLIAM AGUJA SAAVEDRA, por el homicidio de los señores ÁLVARO HOME LOZADA y JOAQUÍN MUÑETÓN PALENCIA, en hechos registrados el 4 de octubre de 2005, en la Vereda el Tigre, jurisdicción del Municipio de Morelia – Caquetá, conforme se expuso en las motivaciones de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el presente proceso al Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, para los fines señalados en el cuerpo de este proveído.

NOTIFIQUESE y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado República de Colombia 14 Rama Judicial

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial