CSDJ - F11001010200020130125800ADJUNTA20130710163752-2013

COLISIÓN

DUDA RAZONABLE / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria Penal encontró que existen elementos de convicción que desvirtúan en el hecho investigado, que el mismo esté en relación con el servicio, pues de las pruebas documentales la aplicación del criterio de duda razonable. Precisó esta Colegiatura, que tal concepto “no alude a cualquier tipo de duda surgida de la valoración objetiva del comportamiento delictivo que eleve cualquiera de los intervinientes o partes en el proceso, por cuanto ello devela una probabilidad o posibilidad respecto del conocimiento del hecho con una carga elevada de subjetividad cuya valoración debe surtirse dentro del debate probatorio, de allí que la duda razonable se sustente “en la razón como resultado de un proceso de análisis y valoración que realiza el órgano judicial competente de cara a los hechos concretos de cada caso” (C-578/02), y en ese sentidocomo lo advierte el profesor CARLOS BERNAL PULIDO en su obra el “Derecho de los Derechos”-, soportada en una razón jurídica legítima y no en una simple apreciación o concepto sin soporte jurídico o científico”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201301258-00 (8171-16)

Aprobado según Acta de Sala No. 52 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la definición de competencia solicitada por la abogada IRMA YAZMITH SUÁREZ MARIÑO, en su condición de representante del señor ST AYALA MOLINA ROLANDO, dentro del proceso penal iniciado con ocasión del homicidio de los señores JORGE URIEL VALENCIA RIVERA y YANIS OCTAVIO SÁNCHEZ RENDÓN, que tuvo lugar el día 10 de enero de 2008 en la Vereda La María del Municipio de Anserma, Departamento de Caldas; cuya investigación penal se impulsó en la FISCALIA 57 UNDH-DIH DE MEDELLÍN, contra el ST AYALA MOLINA

ROLANDO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La doctora IRMA YAZMITH SUÁREZ MARIÑO, el día 4 de junio de 2013, presentó ante esta Corporación, solicitud con el objeto de establecer la competencia entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria en la investigación que se adelanta, por los presuntos delitos de homicidio en persona protegida, falsedad ideológica en documento público, secuestro simple y concierto para delinquir agravado en la modalidad de homicidio y secuestro de los occisos JORGE URIEL VALENCIA RIVERA de 24 años de edad, y de un segundo N.N. de 50 años de edad aproximadamente. Señaló que el día 10 de enero de 2008, las citadas personas perdieron la vida en enfrentamiento con miembros del Batallón de Infantería No. 22 “Batallón Ayacucho” integrantes del pelotón GLADIADOR 2, en cumplimiento

de la Misión táctica “ELITE”, quienes en desarrollo de sus actividades de rutina ejecutaban exploraciones en la Vereda La María del Municipio de Anserma, Departamento de Caldas, en razón a informaciones de la existencia de un grupo de la estructura delictiva de la disidencia del ““Ejército Popular de Liberación –E.P.L.- Cuadrilla Oscar William Calvo Ocampo, denominado “Quinta Estrella”” que ejecutaba acciones de delictivas en dicho corredor, presionando a campesinos y mineros de la zona. Es así, como a las 5:15 horas de la mañana el ST AYALA MOLINA ROLANDO “(…) ubica un par de personas que se movían por el carreteable veredal en forma sospechosa, razón por la cual lanzó la proclama “ALTO SOMOS TROPAS DEL EJERCITO NACIONAL”, al escuchar sus palabras los sujetos respondieron con fuego haciendo uno de armas que portaban, situación que motivo la respuesta de uniformados generándose un intercambio de disparos que concluyó con la baja de dos personas mientras un tercer sujeto a alcanzó a huir del lugar apoyado con disparos que hizo a la tropa. Presentada la situación el oficial comunicó con su superior quien realizó las coordinaciones para que personal del CTI atendiera los actos urgentes y realizara las labores de Inspección Técnica de Cadáveres.” (Sic para lo transcrito). Informó que la FISCALÍA 57 UNDH-DIH DE MEDELLÍN, adelanta la investigación penal seguida contra su prohijado, quienes solicitaron se dictara orden de captura para imputación y medida de aseguramiento contra

el TE ROLANDO AYALA, fundamentándola en: Informe de policía judicial, elementos materiales probatorios, declaración jurada de testigo y evidencia física. Una vez citó los principios básicos “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio” contenidos en el artículo 221 de la Constitución Política, y lo referente al fuero militar establecido en el artículo 1 de la Ley 522 de 1999, señaló “Entonces, se establece que los hechos descritos y de las pruebas hasta ahora obrantes en el proceso, las circunstancias en la cuales resultaron muertos los señores JORGE URIEL VALENCIA y JHANNIS OCTAVIO SANCHEZ RENDON, tienen como escenario el cumplimiento de una Orden Militar por parte de mi prohijado TE AYALA ROLANDO y una relación directa con la labor que estaban desarrollando en ese momento, cual era neutralizar a las organizaciones armadas al margen de la ley, en cumplimiento de la misión Constitucional encomendada a los miembros de la fuerza pública, cual es la de defender la soberanía, la independencia, la integridad del Territorio Nacional y del Orden Constitucional. Consecuente de lo anteriormente señalado, en el asunto de la referencia, se llenan todos los requisitos exigidos por la Carta Política, la legislación e incluso está acorde con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que su conocimiento sea asignado a la Jurisdicción Penal Militar.” La petente, no allegó ninguna copia de las piezas procesales del sumario penal

(fl. 1 – 12 del c.o.l). 2.- Llegada las diligencias a este Despacho, se profirió auto del 11 de junio de 2013, en el cual se requirió a la FISCALÍA 57 UNDH-DIH DE MEDELLÍN, copia del proceso radicado bajo el número 17046000040-2008-80008 adelantado contra el Teniente ROLANDO AYALA MOLINA (fl. 15 del c.o.). 3.- Mediante oficio No. 2232 del 14 de junio de 2013, el doctor LUIS FERNANDO ZAPATA MARTÍNEZ Fiscal 57 UNDH-DIH, informó a este Despacho que a través del Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de garantías de la ciudad de Medellín, se ordenó la captura del Teniente ROLANDO AYALA MOLINA prohijado de la doctora SUÁREZ MARIÑO, quien en el desarrollo de la Audiencia de Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de Medidas de Aseguramiento celebrada ante el Juez Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías de la Ciudad de Manizales, informó sobre su petición de impugnación de competencia ante esta Colegiatura, a lo cual respondió la Juez de Garantías que dicha petición desconocía lo señalado en la Ley 906 de 2004, pues debe ser propuesto por los sujetos procesales en la audiencia de formulación de acusación contenida en el artículo 336 y 54 de la referida Ley, razón por la cual continuó con la actuación. Por otra parte, indicó que de las declaraciones recaudadas en la investigación presuntamente los hechos se dieron en razón a una limpieza social de la

población de indigentes de la zona, pues las dos personas caídas en combate con la fuerza pública, habían sido privadas de la libertad por un grupo desconocido en Manizales, Caldas momentos antes del referido enfrentamiento, y horas después aparecieron muertas en Anserma, Caldas en los hechos que son materia de investigación penal, encontrando que el periodo transcurrido desde su desaparición hasta su muerte fue el requerido para su traslado de un lugar a otro, resaltando que tales hechos no están dentro de lo denominado actos del servicio. Finalmente, solicitó le sea despachada en forma desfavorable la petición elevada por la togada sobre la impugnación de competencia dentro del radicado No. 17046000040-2008-80008 adelantado contra el Teniente ROLANDO AYALA MOLINA. A su escrito, anexó las siguientes piezas procesales:

1. Fotocopia Orden de Captura del 25 de abril de 2013 (fl. 23 del c.o.)

2. Informe Investigador de campo sobre legalización de captura (fl. 23-30 del c.o.)

3. Acta de Audiencia de Legalización de Captura, Imputación, Imposición Medida Aseguramiento Fil 31 – 33 del c.o.)

4. Resolución adiada el fecha 26 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Militar 8fl. 34 – 37 del c.o.)

5. Orden de Operaciones ELITE (fl. 38 – 42 del c.o.)

6. Informe hechos y patrullaje (fl. 43 – 45 del c.o.)

7. Entrevista MARÍA ELISA RIVERA (fl. 46 – 48 del c.o.)

8. Informe de necropsia VALENCIA RIVERA JORGE URIEL (fl. 49 – 54 del c.o.)

9. Informe de necropsia NN (fl. 55 – 60 del c.o.) 10.Informe Investigador de laboratorio sobre dictamen de armas incautadas

(fl. 61 – 69del c.o.) 11.Copia libro de patrulla grupo VIDA de SIJIN (fl. 70 – 72 del c.o.)

12.Entrevista a BLANCA CECILIA ESCALANTE, MARÍA RUTH ALBA DE

SIERRA, ARMANDO DE JESÚS VARGAS BUSTAMANTE, MARÍA

MAGDALENA ORTEGA TORRES, MARTHA ELVIA HERRERA

RAMÍREZ, MARÍA ELSY MARÍN, GERMAN NORBEY GUTIERRES,

KELLY JHOANA VALENCIA RIVERA, MARÍA ALEIDA RENDÓN GRAJALES, NANCY HERRERA, PAOLA ANDREA SÁNCHEZ RENDÓN (fl. 73 – 94 del c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia propuesta por la defensora jurídica del ST AYALA MOLINA ROLANDO, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a

aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el

caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. 2.1 La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar que antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía

de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de

eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de

auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no

resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto)

Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura

a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se tienen que la presente impugnación de competencia fue presentada ante esta Colegiatura por parte de la doctora IRMA YAZMITH SUÁREZ MARIÑO, en aras de que se asigne la competencia del conocimiento del proceso penal No. 170426000040-2008-80008 seguido contra el ST AYALA MOLINA ROLANDO por hechos ocurridos el 10 de enero de 2008, a la Jurisdicción Penal Militar, sin encontrar pronunciamiento alguno por parte de los despachos judiciales que están conociendo del citado sumario penal. Razón por la cual atañe a la Sala emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, tal como ocurrió en el sonado caso del “Grafitero”, en el cual esta Colegiatura se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones, como se explicó precedentemente. 3.- Problema jurídico a resolver Así las cosas, procede la Sala a pronunciarse sobre la definición de competencia solicitada por la abogada IRMA YAZMITH SUÁREZ MARIÑO, en su condición de representante del señor ST AYALA MOLINA ROLANDO, por hechos ocurridos el día 10 de enero de 2008 en la Vereda La María del

Municipio de Anserma, Departamento de Caldas donde fallecieron dos presuntos miembros de un grupo de la estructura delictiva de la disidencia del E.P.L., que ejecutaba acciones delictivas en dicho corredor, presionando a campesinos y mineros de la zona. 4.- De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar

está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los miembros militares participantes en la orden de operaciones “ELITE”, estaban al mando del TE AYALA MOLINA ROLANDO del Batallón de Infantería No. 22 “Batallón Ayacucho” integrantes del pelotón GLADIADOR 2, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el sindicado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y

los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: "(…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la

justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)".(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza

pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública.