CSDJ - F11001010200020130126300ADJUNTA20130627105017-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201301263 00

Aprobado según Acta de Sala N° 048 de la misma fecha. Ref. Conflicto entre el Juzgado 150 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía 2 Local de Facatativá (Cundinamarca). VISTOS Procede la Sala a decidir el conflicto de jurisdicciones, surgido entre el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía 2 Local de Facatativá (Cundinamarca), a raíz del conocimiento de la investigación penal, seguida en contra del Auxiliar de la Policía Nacional DAVID ALEXÁNDER OSORIO RAMÍREZ, a quien se le sindica de la comisión del delito de hurto agravado. HECHOS Ha surgido el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades antes mencionadas, porque ambas consideran que los hechos por los cuales se investiga al Auxiliar de la Policía Nacional antes mencionado, deben ser conocidos por la Jurisdicción Penal Militar, según la Fiscalía 2 Local de Facatativá; y por la Jurisdicción Penal Ordinaria, de acuerdo con lo expuesto por el Juzgado 150 de Instrucción Penal Militar de Bogotá.

REF. CONFLICTO MILITAR -ORDINARIA.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El oficial de la Policía Nacional Andrés Fabián González Monroy, el día 18 de abril de 2011, presentó denuncia penal ante la Policía Judicial de Facatativá, contra el Auxiliar de la misma institución DAVID ALEXÁNDER OSORIO RAMÍREZ, por el hurto de varias de sus pertenencias (un celular, una pulsera de oro, un reloj y un Play Station portátil), que se hallaban en su habitación del Casino de Oficiales, en hechos sucedidos en los años 2010 y 2011, conducta reconocida por el inculpado, según el denunciante. 2.- Por medio de oficio expedido el 11 de octubre de 2012, la Unidad Local de Fiscalía de Cundinamarca, remitió por competencia la carpeta al Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, sin dar a conocer los argumentos para esa determinación, pero consignando: “En el evento que el Fiscal de conocimiento no comparta los argumentos planteados se propone conflicto administrativo de competencia”. 3.- Recibida la actuación por el mencionado Juzgado, en auto del 21 de diciembre de 2012, dispuso remitir el asunto a reparto de los Juzgados de Instrucción Penal Militar de Bogotá. 4.- Repartidas las diligencias al Juzgado 150 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, a través de auto del 30 de mayo de 2013, su titular declinó la competencia para conocer de la denuncia instaurada contra el Auxiliar de la Policía Nacional DAVID ALEXÁNDER OSORIO RAMÍREZ, al considerar que la conducta por la cual se le

denunció, no guarda relación alguna con el servicio, razón por la cual es la Jurisdicción ordinaria quien debe asumir dicha competencia.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Explicó dicha postura, así: “…cuando se predica respecto al ejercicio de las funciones del señor Auxiliar de Policía DAVID ALEXÁNDER OSORIO RAMÍREZ, se infiere más allá de toda duda razonable que la presunta actividad delictiva desarrollada por éste, no se deriva directamente del ejercicio de la función policial que la Constitución le ha asignado. Significa lo anterior, que el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar está determinado esencialmente por la relación directa entre el delito cometido por el miembro de la fuerza pública y las funciones asignadas por la Constitución a ésta…” Por lo anterior, dispuso la remisión en forma inmediata del asunto a esta Superioridad, como órgano de cierre competente para dirimir dicho conflicto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia de esta Corporación para dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre distintas Jurisdicciones, deviene de las preceptivas contenidas en los Artículos 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996, como en este evento, entre la Penal Militar y la Penal Ordinaria. Así mismo, debe dejarse en claro que esta Corporación continúa con la competencia para conocer de asuntos como el que se examina, sin que por la aprobación del Acto Legislativo N° 02 del 27 de diciembre de 2012, por medio del

cual se crea un Tribunal de Garantías con facultad para la asignación de la competencia, pierda dicha facultad esta Corporación, toda vez que el artículo Superior mencionado no fue reformado, razón por la cual con fines de armonización hasta un eventual pronunciamiento de la honorable Corte Constitucional sobre este punto, la atribución anotada se mantiene incólume.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Primafacie, debe recordarse que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Así mismo vale la pena resaltar, que en términos del artículo 28 de la Ley 906 de 2004, la Jurisdicción Penal Ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que establezca este código para la persecución penal, con excepción de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio y de los cuales conozca la jurisdicción indígena1. Como lo tiene dicho esta Sala, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido2,

“…para resolver si una investigación penal en la cual se encuentran involucrados miembros de las fuerzas armadas o de la Policía Nacional, debe ser adelantada por la Jurisdicción Penal Militar o la Ordinaria Penal, el tema no debe centrarse en el análisis de las pruebas para determinar si los imputados vulneraron la normatividad penal, pues ello es asunto de resorte del juez de la causa, sino de establecer si los hechos investigados fueron cometidos por miembros de la fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, caso en el cual es la Jurisdicción Penal Militar es la competente. Lo anterior por cuanto, es precisamente el Juez de la causa quien debe auscultar si los implicados mienten sobre la existencia del combate, la forma como ocurrieron los hechos, o si se extralimitaron al ejercer la fuerza de las armas, si los testigos 1 Artículo 30 ibídem. 2 Auto del 30 de enero de 2013, radicado 2012-02408 00.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mienten, en fin, si incurrieron en conductas sancionables penalmente o si por el contrario actuaron conforme la ley o en defensa de sus vidas.

De tal manera que la “duda” de que se ha ocupado la Corte Constitucional para precisar que al existir debe adscribirse el asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, debe entenderse respecto de si los hechos se originaron con ocasión al servicio, y no sobre la forma como ocurrieron, lo cual, se reitera, es de resorte del Juez del

caso, sin que esta Sala como Tribunal Máximo de Resolución de Conflictos entre diferentes jurisdicciones, pueda adentrarse en su estudio, pues ello equivaldría a una intromisión que vulnera el principio de autonomía…” El caso que concita la atención de la Sala, es el conflicto negativo surgido entre la Justicia Penal Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar, al declararse no competentes para conocer de la actuación penal seguida contra el Auxiliar de la Policía Nacional DAVID ALEXÁNDER OSORIO RAMÍREZ, a quien se le sindica de la comisión del delito de hurto agravado, según denuncia de uno de sus compañeros de la misma institución. Del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar…”, se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha

indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”3. Sobre el tema, ha dicho la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia

ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. 3 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4.

Solución del conflicto. Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembro de la Policía Nacional del implicado en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elemento de juicio que permite razonar de esta manera, teniéndose en cuenta el lugar en el cual presuntamente se cometió el hurto denunciado y la atribución directa que de esa delincuencia hizo el denunciante, es decir, sindicando de tal acontecimiento al Auxiliar de la Policía Nacional DAVID ALEXÁNDER OSORIO RAMÍREZ. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes referenciada, se precisa entonces establecer si el hurto denunciado – al parecer en concurso homogéneo-, se produjo “en relación con el servicio” que prestaba el uniformado de la Policía Nacional en la Escuela de Carabineros de dicha institución para la época de los hechos, o si por el contrario, existen dudas sobre actuación de esa naturaleza. Para esta Corporación, razón le asiste a la funcionaria de la Jurisdicción Penal

Militar, al sostener que la conducta atribuida al denunciado no guarda relación alguna con el servicio, pues el hurto de pertenencias a otro servidor de la Policía Nacional no corresponde a las actividades que constitucional y legalmente deben cumplir, quienes se encuentran adscritos a esa institución armada. Lo anterior guarda armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-358 de 1997, sobre lo que debe entenderse como actos del servicio: 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “…se dice que un acto tiene relación con el servicio cuando una vez iniciado legalmente un procedimiento propio de las actividades asignadas a la Fuerza Pública, ocurre un exceso cuantitativo en el cumplimiento de la función, como sucede cuando el servidor público se excede en el uso de la fuerza que le está permitido legalmente ejercer; o cuando el militar subsume la conducta en un tipo penal, pero en estricto cumplimiento de un deber legal… El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la Ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública , haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal

militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme…por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar… Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo…”

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por eso debe recordarse, que los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública, son aquellos que sorprenden, que no son usuales, precisamente por la dignidad que ostenta quien decide desbordar la misión constitucional asignada, y por eso sin lugar a dudas, son ajenos al desempeño legítimo de las funciones correspondientes a esa clase de servidores, así se excuden en el porte de los uniformes o en el mismo hecho de ser miembros de la fuerza pública, como lo dejó

explicado con suficiencia la honorable Corte Constitucional, en los términos referenciados. Los anteriores razonamientos acatan igualmente lo consagrado en el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, principio rector del Código Penal Militar, del siguiente tenor: “DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Concluye entonces esta Colegiatura, que la prueba que hasta ahora milita en el expediente permite fijar, por el momento, la competencia para resolver el conflicto que ha ameritado la intervención del Estado, en la justicia ordinaria, al a la cual se remitirán las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 2 Local de Facatativá, de acuerdo con lo argumentado en la motivación de esta providencia.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia al Juzgado 150 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, para su debido cumplimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Secretaria Judicial