CSDJ - F11001010200020130129400ADJUNTA20150210083457-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., febrero cuatro de dos mil quince. Aprobado en Acta Nº. 007 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicado No: 110010102000201301294 00

ASUNTO Clausurado el ciclo investigativo y al no advertirse irregularidades que invaliden la actuación, se procede a calificar el mérito de la investigación disciplinaria iniciada a los doctores LUIS EDGARDO ALBARRACÍN, LUIS JAIME GONZÁLEZ ARDILA Y JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, con ocasión de las copias expedidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. CONDUCTA INVESTIGADA El 8 de noviembre de 2005, fueron privados de la libertad tres varones que dijeron llamarse Elkin Mauricio Barajas, Carlos Andrés Rojas Rueda y “Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez1”, como presuntos implicados en los delitos de hurto –en grado de tentativay porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, por parte de uniformados adscritos a la Policía Nacional, departamento de Santander, Estación de Floridablanca. En la misma data, la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de un Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata de Bucaramanga abrió la instrucción, escuchó en indagatoria a los capturados y los dejó en libertad provisional de inmediato.

El 14 de junio de 2007, la Fiscalía 29 Seccional de Bucaramanga, al calificar el mérito de la investigación, profirió resolución de acusación respecto de los tres procesados. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma capital, donde se llevaron a efecto las audiencias preparatorias y de juzgamiento, bajo el rito de la Ley 600 de 2000, y el 12 de septiembre de 2011 se condenaron a 52 meses de prisión, sin derecho a subrogado alguno o prisión domiciliaria. Recurrido el fallo por el defensor de Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, integrada por los Magistrados LUIS JAIME GONZÁLEZ ARDILA, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN Y LUIS EDGARDO ALBARRACÍN POSADA, lo confirmaron según providencia del 13 de diciembre de 2011. 1 Dijo haber nacido el 12 de septiembre de 1986 en Bucaramanga, 18 años de edad, estudiò hasta 9º, trabaja en TV cable, soltero, hijo de John Keneddy y Ana Graciela, residente en carrera 15 No. 58-26 Santa Elena, teléfono 6770650 e indocumentado pero con cc. No. 1’098.604.110. Con el tiempo, se estableció que su verdadero nombre era WILSON JAVIER

MANRIQUE FLÓREZ, con c.c. No. 1’098.604.135.

Posteriormente, cuando pretendía obtener un certificado de antecedentes disciplinarios, el señor Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez se enteró que

en su contra existía una sentencia condenatoria por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, por lo tanto, el 9 de marzo de 2013, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Segundo Penal del Circuito, al considerar violados sus derechos al debido proceso, buen nombre, honra, libertad personal y derecho al trabajo, puesto que fue sentenciado sin haber sido sujeto procesal, “…a pesar de haber aparecido su número de identificación en el plenario suministrado por un desconocido que presuntamente lo suplantó y haber usado su nombre”. Mediante fallo del 16 de abril de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concedió el amparo invocado por el actor y ordenó al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que en treinta días procediera a aclarar el fallo del 12 de septiembre de 2011, al establecer que el accionante fue suplantado dentro del proceso penal, y de paso ordenó expedir copias para que se investigara a los funcionarios que conocieron del asunto. Por su parte, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en providencia del 15 de mayo de 2013, aclaró el fallo “…en el sentido que la verdadera identidad del autor de la conducta punible allí investigada es WILSON JAVIER MANRIQUE FLÓREZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.098.604.135 y no JEFFERSON KENNEDY SANDOVAL SÁNCHEZ identificado con c.c. No. 1.098.604.110 y por ende es

aquel quien debe cumplir con la pena impuesta….”. ACTUACIÓN PROCESAL Repartidas las copias a quien ahora funge como ponente, el 20 de junio de 2013 se profirió auto de apertura de indagación preliminar. Etapa en la cual se acreditó la calidad de funcionarios de la Rama Judicial de cada uno de los denunciados. El 21 de enero de 2014 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria, fase en la cual se arrimaron las exculpaciones de los disciplinados. En efecto, el Dr. LUIS JAIME GONZÁLEZ ARDILA, quien ofició como ponente, señaló que la única competencia de la Sala en asuntos de segunda instancia, estaba limitada a los aspectos cuestionados por el recurrente y a aquellos vinculados con el objeto del recurso, dentro del cual el defensor no hizo alusión a la identificación del procesado. Así mismo, afirmó que en segunda instancia no están facultados para practicar pruebas, excepto en aquellos casos en que se advierte duda sobre la individualización, caso que no era el de autos, puesto que el procesado contaba con un nombre, además, en la diligencia de indagatoria, la Fiscalía dejó constancias de la edad, rasgos físicos y profesión, lo que hacía suponer que se hallaba debidamente individualizado. De otro lado, indicó que era la Fiscalía General de la Nación la que debió confirmar si ese era el verdadero nombre del procesado, y, además, se tuviera en cuenta que en el caso concreto no se presentó un perjuicio mayor, en la medida que el señor Sandoval Sánchez nunca estuvo privado de libertad, pues una vez se enteró de la existencia del fallo interpuso la acción

de tutela. En igual sentido se refirieron los Dres. JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN y LUIS EDGARDO ALBARRACÍN POSADA, quienes enfáticamente sostuvieron que de acuerdo con la Ley 600 de 2000 era obligación de la Fiscalía individualizar e identificar al procesado no sólo una vez se capturó a quien dijo llamarse Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez, sino durante todo el proceso, al punto que para la audiencia de juzgamiento debía estar superada ampliamente esa circunstancia, sin que en segunda instancia se tuviera la facultad para practicar pruebas. Por auto del 9 de mayo del año que termina, se decretó el cierre de la investigación, sin que los intervinientes se hubiesen pronunciado al respecto. CONSIDERACIONES De acuerdo con los artículos 256 numeral 32 de la Constitución Política y 112 numeral 33 de la Ley 270 de 1996, la Sala es competente para conocer y decidir en única instancia las investigaciones disciplinarias impulsadas a los Magistrados de los Tribunales Superiores, entre otros funcionarios. La potestad disciplinaria se entiende, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que 2 Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…)

3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de

los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 3 Art. 112. “…Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.” quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”4.

Por lo tanto, el derecho disciplinario constituye un “…mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública…”5. Es así como el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “…Artículo 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código…”. De ahí que “…las sanciones disciplinarias sean una consecuencia necesaria de los comportamientos activos u omisivos de los funcionarios, y no pueda convertirse en un sistema de represión absoluto, pues la organización administrativa tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la

función pública pero dentro de un marco de respeto por los derechos de los sujetos disciplinables”6. De otro lado, debe recordarse que el artículo 162 del Código Disciplinario Único fija las pautas que debe sopesar el operador disciplinario al momento 4 Sentencia C-028/06 5 Corte Constitucional, sentencia C-653/01. 6 Providencia del 27 de junio de 2012, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez, radicado No. 110010102000201201272 00. de calificar el proceso, para decidir si emite o no pliego de cargos: (i) que esté objetivamente demostrada la falta y (ii) exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. La misma normatividad, en el artículo 196, ha establecido que la falta disciplinaria en torno a los funcionarios de la Rama Judicial se estructura a partir del (i) incumplimiento de los deberes y prohibiciones, (ii) la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se pretende, entonces, establecer si al momento de revisar el proceso penal de quien dijo llamarse Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez, se incurrió en irregularidad constitutiva de falta disciplinaria por parte de los doctores LUIS EDGARDO ALBARRACÍN, LUIS JAIME GONZÁLEZ ARDILA Y JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

En torno a resolver el asunto, vale la pena recordar que a pesar de que los hechos por los cuales se impulsó el proceso a Elkin Mauricio Barajas, Carlos Andrés Rojas Rueda y “Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez”, por los delitos de hurto calificado y agravado –en modalidad de tentativay porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, tuvieron ocurrencia en noviembre de 2005, se desarrolló bajo el procedimiento consagrado en la Ley 600 de 2000, puesto que para el Distrito Judicial de Bucaramanga la Ley 906 de 2004 sólo entró a regir a partir del 1º de enero de 2006, tal como lo preceptúa el artículo 530 ibidem. Ahora, la prueba arrimada a la investigación, constituida por las copias del proceso penal, entre otros documentos, así como las versiones entregadas por los disciplinados, ha demostrado que el 7 de noviembre de 2005, uniformados de la patrulla del CAI Niza, adscrita a la Estación Florida Blanca (Santander), aprehendieron a los señores Elkin Mauricio Barajas, Carlos Andrés Rojas Rueda y “Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez”, el 8 siguiente se abrió la investigación y se procedió a escucharlos en indagatoria. Dentro de cada una de las injuradas, el funcionario del ente acusador hizo una descripción morfológica de los aprehendidos y, a pesar que en el auto de apertura de investigación se ordenó realizar el registro de plena identidad de los mismos, no se practicó prueba alguna. Mediante auto del 18 de abril de 2007, se clausuró la instrucción y, el 14 de

junio de ese mismo año, se profirió resolución acusatoria a los señores Elkin Mauricio Barajas, Carlos Andrés Rojas Rueda y Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez, como presuntos autores responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga asumió el conocimiento del asunto, y no obstante que ordenó arrimar la tarjeta alfabética de los acusados y la Registraduría Nacional del Estado Civil informó que “…NO se encontraron registros de cedulación en los archivos magnéticos del Archivo Nacional de Identificación, a nombre de CARLOS ANDRES ROJAS HERNÁNDEZ, ni de JEFERSON KENNEDY SANDOVAL SÁNCHEZ según los criterios de búsqueda con la información suministrada en su comunicación”7, tampoco se realizó el cotejo. 7 Fl. 117 Finalmente, el proceso arribó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, con el fin de que se desatara el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de “Jefferson Kennedy Sandoval Sánchez”, confirmándose íntegramente, según fallo del 13 de diciembre de 2011. En la actual normatividad Procedimental Penal8 se dispone que es obligación de la Fiscalía General de la Nación “… verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales”. Así mismo, la Ley 600 de 2000 prescribe que en caso de duda sobre la procedencia de la instrucción, la investigación previa tiene como finalidad establecer la verdadera ocurrencia de la conducta, si es típica, si existen

causales de ausencia de responsabilidad, así como la “ individualización o identificación” de los responsables9. Y en ese sentido, el artículo 338 ibídem obligaba al funcionario a interrogar al procesado sobre sus generales de ley y a dejar “…constancia de las características morfológicas del indagado”. Ello precisamente con el fin de evitar el procesamiento de personas ajenas a la conducta punible. En torno a la diferencia entre individualización e identificación, se ha indicado que ésta se surte con los nombres, apellidos y documento de identidad; 8 Artículo 128: “La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales”. 9 “ En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible”. mientras que aquella se concreta con los datos que lo caracterizan y lo distinguen de los demás, como nombres de sus padres, lugar de nacimiento, estudios, domicilio, ocupación y características físicas (estatura, talla, contextura, cabello, forma de las cejas, color de piel y ojos, entre otros). En ese orden de ideas, resulta desacertada la tesis de quienes consideran que la identificación se obtiene únicamente de los documentos públicos que

contienen los nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, entre otros, ya que como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, existe libertad de prueba para establecer si una persona es la misma que se busca, es decir, que la prueba documental no es el único medio probatorio10. En esa misma decisión, con vigencia actual, la citada Corporación, también señaló: “7.1 La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende 10 Sentencia del 13 de febrero de 2003, aprobada en acta No. 23, radicado 11412, M.P. Edgar Lombana Trujillo. todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social. 7.2 En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que

permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología (resalto fuera de texto). Entonces, puede colegirse que la expresión “plenamente identificada” en la prohibición que el legislador estableció en las citadas normas, apunta a la persona integralmente considerada, como fenómeno natural, individual, inconfundible con otra, única en su especie, y también en lo atinente a su entorno sociocultural, en el sentido de que no es permitido emplazar ni vincular a alguien indeterminado, con el propósito de que no resulte como sujeto pasivo de la acción penal una persona distinta a la que desplegó la conducta punible, o se dificulte o impida la ejecución de la sentencia”11. Descendiendo al caso concreto, de las copias del expediente penal se desprende que si bien el nombre real del procesado Sandoval Sánchez no se hallaba determinado, sí se encontraba debidamente individualizado, pues al momento de la injurada se dejó constancia que se trataba de “…un hombre joven de contextura delgada, estatura 1.75, tez morena, pelo lacio corto penado por la mitad color negro, cara ovalada, boca mediana, labios medianos, nariz aguileña grande delgada, ojos grandes hundidos iris color 11 Ibídem. Al respecto, puede verificarse otras decisiones más recientes: Radicado 25393, del

23 de mayo de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz; y Rdo. 30103, del 4 de agosto de 2008, M. P. Alfredo Gómez Quintero. café oscuro, cejas pobladas , frente amplia, orejas grandes, dentadura natural…”12, y se contaba con las impresiones dactilares que permitieron, posteriormente, el cotejo con las que aparecían en la Registraduría Nacional del Estado Civil13 y en esa medida no se ocasionó perjuicio alguno al accionante Sandoval Suárez. Significa lo anterior, que en el proceso no se ponía en duda la individualización del implicado, pues como se indicó, se contaba con los rasgos físicos que permitían establecer con certeza que los aprehendidos eran quienes cometieron los delitos de tentativa de hurto y porte ilegal de armas de defensa personal y como no se discutió la identidad de alguno de los detenidos, por eso los Magistrados del Tribunal Superior de Bucaramanga no ordenaron pruebas para establecer sus identidades, máxime cuando al arribar el proceso a esa Colegiatura con la finalidad de desatar el recurso de apelación de la sentencia, es el principio de limitación el que orienta la actividad de la segunda instancia, es decir, su actuación se circunscribe a los puntos de inconformidad propuestos por el recurrente, sin que le sea viable pronunciarse sobre aspectos no demandados, salvo que se trate de “…asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación…”, según lo establece el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. Sobre esa limitación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, antaño, ha sostenido: “Así, pues, el derecho de acceder a la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal exige, además de la interposición oportuna del recurso, que sea 12 Fl. 20 vuelto, cuaderno de anexos. 13 Ver oficio 1563 del 8 de abril de 2013, por medio del cual la Jueza Segunda Penal del Circuito de Depuración de Bucaramanga, respondió la acción de tutela. adecuadamente sustentado, en el sentido de que el impugnante presente los argumentos fácticos y jurídicos de inconformidad con la providencia atacada, so pena de atraer para sí la declaratoria de deserción del recurso, en cuanto imposibiltaría al superior conocer con exactitud los motivos de cuestionamiento de la providencia objeto de impugnación. De tal manera, la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados “salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación”14 (subraya fura de texto). Y si bien, la identificación del sujeto agente es asunto de trascendencia en el proceso, tampoco han debido los Magistrados pronunciarse al respecto, puesto que, como bien lo expusieron en sus versiones, el proceso no reflejaba incertidumbre sobre la individualización que los condujera a ordenar

prueba alguna en torno a ese tópico. Recapitulando, considera la Sala que en el asunto objeto de análisis no se reúnen los requisitos del artículo 162 del Código Disciplinario Único para emitir pliego de cargos, puesto que si bien se presentó suplantación por parte de Wilson Javier Manrique Flórez, ese hecho no fue generado por los Magistrados, ni tampoco era posible inferir por los mismos la existencia de aquel ilícito, en la medida que existía una individualización e identificación no redargüida de falsa. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 21.580 del 3 de marzo de 2004, Magistrados Ponentes: Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanés. En ese orden de ideas, si el comportamiento de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga no afectó sustancialmente los deberes consagrados en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, habrá de terminarse la investigación disciplinaria en favor de los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7315, 16416 y 21017 de la Ley 734 de 2002. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: TERMINAR el proceso y, en consecuencia, ARCHIVAR la actuación adelantada a los doctores LUIS EDGARDO ALBARRACÍN, LUIS JAIME GONZÁLEZ ARDILA Y JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN, en su condición de Magistrados del Sala Penal del Tribunal Superior de

Bucaramanga, tal como quedó consignado en la parte argumentativa del presente auto.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión. 15 “TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. 16 “En los casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este Código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada”. 17 “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial