CSDJ - F11001010200020130130901ADJUNTA20140513100813-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (8) de mayo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVAN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201301309 01

Registro proyecto: 10 de abril de 2014

Aprobado según Acta N° 33 del 8 de mayo de 2014

I. ASUNTO Aceptados los impedimentos propuestos por los HH. MM. Julia Emma Garzón de Gómez, Angelino Lizcano Rivera, María Mercedes López Mora, Wilson Ruíz Orejuela, Pedro Alonso Sanabria Buitrago y José Ovidio Claros Polanco, procede esta Sala a resolver la impugnación presentada por la señora FABIOLA DUQUE DUQUE, mediante apoderada, contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 18 de julio de 2013, mediante la cual se NEGÓ la solicitud de amparo promovida por ella contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

II. ANTECEDENTES Mediante escrito de 9 de mayo de 2013, la señora Duque interpuso acción de tutela contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

Judicatura, por considerar que la misma le vulneró su derecho al debido proceso, en la dimensión del juez natural, al entregarle a la jurisdicción penal militar el conocimiento de la investigación sobre el homicidio de su hermano Duván Duque Duque. Según se narra en la demanda de tutela, el 24 de octubre de 2007, en zona rural del municipio de Samaná (Caldas), el señor Duván Duque Duque resultó muerto a manos de unos integrantes del Batallón de contraguerrilla Quimbaya del Ejército Nacional y fue presentado como víctima de un presunto combate con el Frente 47 de la guerrilla de las Farc. Sin embargo, se indica también que tanto los testimonios de los padres del fallecido como los informes de necropsia ofrecieron dudas sobre la veracidad de la participación del fallecido señor Duván en algún grupo guerrillero y su muerte en desarrollo de algún combate armado. El conocimiento de ese caso le correspondió inicialmente al Juez 57 de Instrucción Penal Militar, pero el 23 de octubre de 2012 el Fiscal 5 de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación solicitó la remisión del asunto y, en subsidio, propuso la iniciación de un conflicto de competencia. Ante dicha solicitud, el juez 57 decidió rechazar el envío del expediente a la justicia ordinaria y remitió al asunto a esta Corporación, la cual mediante sentencia del 16 de enero de 2013 resolvió asignar el conocimiento del asunto a la justicia penal militar, teniendo en cuenta lo siguiente: 1) la existencia de la orden de operaciones No. 5, llamada también “Ocelote”, en virtud de la cual se le encargó al

mencionado batallón “detectar a los miembros del frente 47 de las FARC que estaban extorsionando a los moradores de la región y realizando labores de inteligencia”1 y 2) el informe rendido por el subteniente Manuel Durán Sanguino, según el cual en un “encuentro de disparos” murió el señor Duván. La accionante destaca la siguiente manifestación hecha por esta Corporación en la sentencia que resolvió el conflicto de competencias: “aún en caso de demostrarse la presencia de algún EXCESO o EXTRALIMITACIÓN con ocasión de la función encomendada por parte de los vinculados al trámite penal no por ello la jurisdicción penal perdería la competencia”2. 1 Folio 1 del Cuaderno Original (C.O.) 2 Folio 2 del Cuaderno Original (C.O.) 2 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Dado este contexto, la accionante sostiene que esta corporación vulneró su derecho a la justicia en calidad de víctima de una violación a los derechos humanos, y advierte que se incurrió en una vía de hecho contraria a su derecho fundamental al debido proceso.

Al respecto, indica que son tres las modalidades específicas que ostenta el error judicial en el presente caso, a saber: 1. Defecto orgánico, 2. Defecto fáctico; y 3. Violación del principio del juez natural y “las garantías de imparcialidad que requieren las víctimas”.

Con respecto a lo primero, considera que para la época en la cual esta Superioridad dirimió el conflicto de competencia (16 de enero de 2013), estaba en vigor el acto legislativo No. 2 de 2012 (artículo 4 transitorio), según el cual los procesos adelantados contra miembros de la Fuerza Pública serían estudiados entre la Fiscalía General de la Nación y la justicia penal militar, para determinar en cuáles de ellos se cumplían con los requisitos para la aplicación de la justicia castrense. Por lo anterior, no le correspondía a esta Corporación definir la competencia en esta oportunidad. Frente a lo segundo, sostiene que no se valoró el material probatorio recaudado, que permitía dudar sobre la ocurrencia del deceso en desarrollo de un combate, toda vez que, por ejemplo, la necropsia practicada a la víctima “da cuenta de una lesión con tatuaje en el rostro de Duván Duque indicativa de un disparo a corta distancia”3. Así mismo, manifiesta que no se tuvo en cuenta que el propio juez 57 de instrucción penal militar reconoció que los hechos generaban “dudas” sobre la comisión del homicidio en desarrollo de un procedimiento militar. Finalmente, indica que se ignoró la tendencia fáctica observada en esta clase de ejecuciones extrajudiciales, conocidas con el eufemismo de “falsos positivos”, la cual ya había sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia, para quien la forma de “legalizar” estos homicidios consiste en levantar “actas de operación e incautación de materiales” que muestran los homicidios como bajas en combate, cuando en

realidad las huellas de los impactos recibidos “aparecen con orificios de entrada, algunos con tatuaje y anillos de contusión que al ser descritos y evaluados aparecen realizados a contacto y distancias intermedias, esto es, en trayectorias 3 Folio 6 del C.O. 3 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura reales que de manera objetiva no eran dable de haberse producido en el desarrollo de la confrontación bélica”4.

En tercer lugar, sustenta la vía de hecho en el desconocimiento del principio del juez natural como derivado del debido proceso, dado el carácter restringido de la justicia penal militar en el ordenamiento constitucional vigente. Al respecto, invoca el precedente de la sentencia C-358 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se establece que los miembros de la fuerza pública pierden sus prerrogativas y fuero cuando cometen delitos comunes, al margen de sus deberes y responsabilidades. Así mismo, destaca lo dicho en la sentencia C-878 de 2000, emitida por igual corporación, en la cual se advirtió que “todas las conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, deben estar excluidas del campo de competencia de la justicia penal militar”5. Mediante auto del 8 de julio de 2013, el Magistrado Alberto Vergara Molano, de la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la presente acción de tutela. Intervenciones de los sujetos procesales En oficio del 10 de julio del mismo año, la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le solicitó al mencionado juez de instancia que negara el amparo solicitado por cuanto: 1) la acción de tutela no es el mecanismo procesal idóneo para invalidar o controvertir sentencias en firme, 2) el papel del juez que resuelve un conflicto de competencias no consiste en valorar las pruebas “para determinar si los imputados vulneraron o no la normatividad penal”, pues esta tarea le corresponde al juez de la causa; por consiguiente, 3) al juez encargado de definir la competencia le corresponde establecer “si los hechos investigados fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio”6, en cuyo caso será la justicia penal militar la que investigue el posible delito. Añade que no resulta aplicable el artículo 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de octubre 21 de 2009, M.P.: Yesid Ramírez Bastidas, aprobada en acta No. 331. 5 Corte Constitucional, sentencia C-878 de 2000. 6 Folio 81 del C.O. 4 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

4º transitorio del Acto Legislativo No. 2 de 2012, toda vez que dicho precepto delega en la justicia ordinaria únicamente aquellos procesos que para el momento de su entrada en vigor estuvieren siendo conocidos por la misma. Por último, sostiene que la acción de tutela no es procedente para cuestionar las interpretaciones legítimas que efectúen las autoridades judiciales sobre la normatividad legal. Por su parte, el Fiscal 5º Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, expresó su criterio frente a la acción de tutela mediante escrito recibido el 11 de julio del 2013. De forma preliminar, sostuvo que nunca le fue informada la expedición de la sentencia de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura en virtud de la cual se asignó el caso bajo estudio a la justicia penal militar. Luego manifestó que el 22 de octubre se llevó a cabo una inspección judicial al Juzgado 57 de instrucción penal militar, en la cual se recopilaron elementos de prueba que le hicieron solicitar el conocimiento del homicidio del señor Duván Duque, por considerar que existía duda alrededor de la comisión de este delito en ejercicio y con ocasión de una operación militar. En particular, afirmó que en dicha inspección judicial se pudo comprobar la contradicción existente entre la versión ofrecida por los miembros del ejército y las huellas dejadas por el arma de fuego en el cuerpo del occiso. En efecto, según la primera los hechos tuvieron lugar “dentro del marco de la operación militar No. 5 OCELOTE en el sector de Quebrada Seca, de Samaná Caldas el 24 de octubre de

2007 [y] se afirmó de la presencia de tres sujetos uno de los cuales lanzó una granada y hubo cruce de disparos, donde se dio de baja a DUQUE DUQUE”, sin embargo, aduce el Fiscal “la lógica del conflicto itera que si, se da esta circunstancia de encuentro entre presuntos guerrilleros y militares, no haya cabida a un tatuaje producido por disparo de arma de fuego, el cual de conformidad a la Balística solamente es posible encontrarlo en disparos a corta distancia, menos de un metro o un metro con cincuenta de distancia al cuerpo”7 (sic). Adicionalmente, recordó que “no por la existencia de un informe y la orden de operaciones toda la actividad que se desarrolle en el marco del conflicto y los ataques puede inferirse a simple vista que todo lo ocurrido es lícito y forma parte 7 Folio 90 del C.O. 5 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del fuero”, razón por la cual el Fiscal General de la Nación procedió a emitir la Directiva 1 de 2013, en la cual instruye a sus funcionarios a tener en cuenta que, en ocasiones, hechos cometidos por militares en desarrollo de una operación armada se salen “de la realidad del marco de operaciones”8 por representar acciones individuales que generan nuevos riesgos y rompen el vínculo funcional que permite asignar el caso a la justicia penal.

Adjunto a su escrito, aportó copia de la solicitud que el 23 de octubre de 2012 le presentara al Juez 57 de Instrucción Penal Militar, con el fin de solicitarle la

remisión del expediente abierto a raíz de la muerte del señor Duván Duque. Dicha petición expone las nueve (9) razones que llevaron a la Fiscalía a considerar que existían dudas sobre la veracidad de los hechos narrados por los militares en su reporte de la operación al interior de la cual fue muerto aquel. Dicho informe señala, entre otras cosas, que un miembro del ejército “fue sorprendido por tres sujetos que le lanzan una granada” y “emprenden la huida […] produciendo un intercambio de disparos durante 30 minutos aproximadamente”9. En sentido diverso, el protocolo de necropsia registra “una herida de tejidos blandos de 6 centímetros longitudinal en región frontal izquierda, bordes nítidos, regulares con tatuaje en su mitad distal, sin compromiso óseo” (énfasis del original)10, evidencia que sugiere la realización de un disparo cerca al cuerpo. También se controvierte la versión del informe militar en lo concerniente a la identificación del cuerpo del occiso. En efecto, mientras aquel indica que la persona dada de baja el 24 de octubre de 2007 era un “NN”, que “fue imposible el acceso de funcionarios de policía judicial al área”, por lo cual se trasladó el cuerpo por vía aérea a la localidad de Victoria (Caldas) un día después, y que “debido al estado de putrefacción fue necesario dejarlo en la morgue del cementerio local, y por falta de luz, se realizó la inspección técnica de cadáver hasta el 26 de octubre de 2007”; la esposa de la víctima asegura que tras la muerte de su marido los militares fueron a su casa y le dijeron que “fuera a recoger el cuerpo”, pero el

impacto de la noticia la hizo desmayarse y no pudo efectuar dicha diligencia, 8 Ídem. 9 Folio 101 del C.O. 10 Folio 102 del C.O. 6 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura motivo por cual los miembros del ejército procedieron a llevarse el cuerpo sin informarle a los familiares su paradero11.

Otros elementos de juicio que aduce la Fiscalía como factores de duda sobre las circunstancias que rodearon el homicidio del señor Duván Duque son: i) Los testimonios de los padres, hermanos y esposa de la víctima que coinciden en descartar su pertenencia a grupos guerrilleros y sostienen que el día de los hechos se encontraba cerca de su vivienda recogiendo agua para llevar, mientras que según la Fuerza Pública su muerte ocurrió en un sitio ubicado a tres horas de su domicilio; ii) La ausencia de antecedentes penales por parte del occiso, y, iii) Varias inconsistencias halladas en los reportes brindados por los militares sobre la operación efectuada el 24 de octubre de 2007. Por ejemplo, la falta de coincidencia entre la declaración de quienes dispararon y “el documento público de justificación de gasto de munición” que habla sobre una “enorme cantidad de munición gastada”; la justificación de gasto de munición realizada por el militar Sigifredo Otálvaro Rueda con ocasión de esta operación, cuando el reporte oficial no lo incluye como uno de los funcionarios que disparó el 24 de octubre; y, la

aparición de un machete y una granada dentro del informe de bienes encontrados por un militar, los cuales no fueron consignados en el reporte definitivo de la operación suscrito por el Subteniente Manuel Durán Sanguino12. A su vez, la Juez 57 de Instrucción Penal Militar aportó sus explicaciones mediante escrito del 15 de julio de 2013. Según esta funcionaria, la tutela no debe prosperar, puesto que no se está ante una sentencia que constituya una vía de hecho. Comienza por afirmar que la identidad del señor Duván Duque solo se estableció hasta noviembre de 2010, varios años después de su fallecimiento. Sostiene que durante ese periodo de tiempo llevó a cabo la instrucción del proceso, la cual adquirió un nuevo rumbo cuando en el año 2011 los familiares del occiso se acercaron a su Despacho y aportaron “nuevos hechos”, “totalmente desconocidos”, tales como que se encontraba buscando agua para llevar a su 11 Ídem. 12 Ídem. 7 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura vivienda cuando fue asesinado y que no pertenecía a ningún grupo guerrillero.

Estos “nuevos hechos” motivaron la solicitud de la Fiscalía 5º Especializada de aprehender el conocimiento del caso, ante la cual propuso un conflicto de competencias por las siguientes razones: - En el expediente quedó demostrado que los militares involucrados estaban “en servicio activo y en cumplimiento de sus funciones para el momento en que se

dieron los hechos”13. - La orden de operación que dio vía libre a la incursión militar el día 24 de octubre de 2007, ostenta naturaleza jurídica de acto administrativo, de lo cual se infiere que es “el único” documento “que permite determinar si el personal militar se encontraba o no autorizado para hacer presencia en el lugar y es el primero de los elementos a tener en cuenta para establecer si la tropa actuaba por cuenta propia o en desarrollo de sus funciones y actividades”14. - Cuando sostuvo que existía “duda” sobre la comisión del delito en cumplimiento de una orden militar (Supra, folio 3), aclara que ese solo hecho no permite concluir la falta de competencia de la justicia penal militar, “pues es evidente que la duda lo que impone es la obligación de una instrucción más profunda”15, claro está, a su cargo. - El mismo Consejo Superior de la Judicatura, en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, reconoció que la duda frente a la responsabilidad del sindicado no es un asunto que deba resolverse en el juicio dirigido a resolver el conflicto de competencias, sino al interior del respectivo juicio penal. En consecuencia, añade la Jueza, le corresponde a su Despacho continuar desplegando las labores probatorias adecuadas para alcanzar un mejor convencimiento alrededor de las circunstancias fácticas que rodearon la muerte del señor Duván Duque. - Con respecto a la herida de bala “con tatuaje” encontrada en el cuerpo del occiso, la Jueza indica que es necesario valorarla “en conjunto”, y no de forma “aislada”, con los demás medios probatorios arrimados al expediente. Así, indica

13 Folio 105 del C.O. 14 Folio 106 del C.O. 15 Folio 107 del C.O. 8 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que a la fecha no ha podido escuchar en ampliación de declaración al médico que practicó la necropsia con el fin de aclarar por qué no relacionó dicha herida como una causa de la muerte. Además, advierte que la herida no se registró como producto de un arma de fuego y que, en todo caso, no comprometió el cráneo “a nivel óseo”16, por lo cual podría ser calificada como una lesión de carácter

“tangencial”. En general, la Jueza declara haber sido diligente con su investigación y rechaza la acusación de prejuzgar en el presente caso, formulada aparentemente por la accionante. Con todo, reconoce que ha tenido la necesidad de buscar el apoyo de equipos interdisciplinarios para la labor probatoria y de allí la larga duración del trámite. Entre los obstáculos que han demorado la resolución del asunto menciona también que uno de los hermanos del occiso y testigo del caso se encuentra detenido en el centro penitenciario de Acacías (Meta), situación que ha dificultado recopilar mayor información de su parte. Finalmente, retoma la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional para enfatizar la competencia de la justicia penal militar frente a delitos cometidos por integrantes de la Fuerza Pública, con vínculo directo y próximo a la actividad propia de la función castrense.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión del 18 de julio de 2013 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá negó el amparo solicitado. Los motivos por los cuales tal organismo judicial se abstuvo de proteger los derechos fundamentales invocados por la demandante, pueden sintetizarse de la siguiente manera: - En primer lugar, el defecto orgánico alegado no se configuró en el caso bajo

estudio, toda vez que el Acto Legislativo No. 2 de 2012 condicionó el traslado de competencias del Consejo Superior de la Judicatura hacia el nuevo “Tribunal de Garantías Penales” (Artículo 1º), en lo pertinente, a la entrada en vigencia de la ley estatutaria que debía reglamentar la nueva norma constitucional. Como para la época en la cual se resolvió la primera instancia de tutela no existía dicha ley 16 Folio 109 del C.O. 9 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura estatutaria, la Sala Jurisdiccional accionada conservaba su potestad para definir las competencias que se suscitaran entre la justicia ordinaria y la penal militar. - En segundo lugar, tampoco se verificó un defecto fáctico que hiciera procedente la revocatoria de la sentencia acusada, por cuanto la accionada valoró

tanto la “Orden de operaciones No. 5 ‘OCELOTE’” como el informe presentado por

el Comandante a cargo de la misma el día de los hechos, elementos de prueba que sirvieron de base para la decisión impugnada. Por otra parte, destaca las afirmaciones vertidas por la Juez 57 de Instrucción Penal Militar en lo relacionado por las posibles falencias del informe de necropsia, las cuales no se han podido aclarar por la ausencia en el proceso penal del médico que lo elaboró. Así las cosas, considera que mal haría el juez de competencias en adentrase a investigar o abordar el conocimiento de los hechos que suscitaron el conflicto negativo entre la justicia penal militar y la ordinaria, teniendo en cuenta que su papel se restringe a verificar la existencia de una “relación directa entre la conducta del procesado y el servicio”17, lo cual se efectuó en el caso sub examine a instancias de la corporación ahora accionada. Por estos motivos, declara que la conducta cuestionada no vulneró los derechos fundamentales de la parte demandante.

IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante y el Fiscal 5º Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario impugnaron la sentencia de primera instancia dentro del término legal.

Según la primera, el juez de instancia omitió pronunciarse sobre el problema jurídico de fondo que en su momento debió resolver el juez de competencias, a 17 Folios 130 y 131 del C.O. 10 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110010102000201301309 01

Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura saber, si del plenario emergía de forma clara el vínculo entre el delito y el

cumplimiento de los deberes del personal militar. Por ende, considera que la sentencia demandada adolece de un defecto fáctico insaneable, consistente en la falta de valoración de la prueba científica producida por el médico forense, según la cual, la herida de arma de fuego evidente en el cuerpo del occiso se produjo por un disparo efectuado a poca distancia de la víctima. Como lo enseñan las reglas de la experiencia, este tipo de heridas “con tatuaje” no son el resultado de los disparos comunes en una escena de combate. De haberse estudiado, entre otras, esta prueba, con seguridad la decisión de la sala accionada hubiese sido contraria a la que finalmente adoptó. Por otro lado, considera que su pretensión de tutela no desconoce el principio del juez natural, como lo entiende el a quo, pues no busca suplantar al juez penal de la causa sino sólo reconocer que existe una “duda razonable” en torno a los hechos del caso, que obliga a remitir la investigación a la justicia ordinaria, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional. Finalmente, insiste en que la sentencia controvertida lesiona el derecho a un debido proceso de las víctimas, en su dimensión del principio del juez natural. Para el Fiscal, por su parte, reposan evidencias sin controvertir en el expediente penal que conducen, con grado de certeza, a dudar del vínculo existente entre el homicidio del señor Duván Duque y el cumplimiento de la función legal asignada a los militares sindicados de cometer aquel delito. De igual forma, cita como elemento de juicio la Directiva No. 1 de 2013 proferida por el Fiscal General de la

Nación, que insta a sus funcionarios a investigar aquellas “ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate”18. En consecuencia, solicita que esta Corporación retome el precedente constitucional en lo relativo al carácter “excepcional” del fuero militar y su derivada interpretación restrictiva, junto con la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional según la cual, ante la duda de aquella relación el caso deberá investigarse por la justicia penal ordinaria.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 18 Folio 141 del C.O.

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Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia los fallos de tutela proferidos por las diferentes Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura del país, en virtud de lo dispuesto por los artículos 86 y 116 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

En el presente caso, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si esta Superioridad vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al juez natural de la accionante, al asignarle a la justicia penal militar el conocimiento del homicidio de su hermano. Con tal fin, (1) se reiterará el precedente jurisprudencial en materia de requisitos

generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (2) se retomarán los criterios fijados por este Consejo Superior, por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia en materia de resolución de conflictos de competencia entre la justicia penal ordinaria y la justicia penal militar; y, finalmente, (3) se resolverá al caso concreto.

1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES La acción de tutela es un mecanismo constitucional dispuesto para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Si bien la Constitución en su artículo 86 previó la posibilidad de utilizarla para controvertir “en todo momento y lugar” cualquier acto u omisión proveniente de una autoridad pública que lesione o ponga en riesgo el disfrute efectivo de derechos de aquella naturaleza, desde su entrada en funcionamiento la Corte Constitucional advirtió que no podría convertirse en un remedio judicial que obrara en detrimento del buen funcionamiento del sistema jurídico al desplazar la utilización de las acciones y los recursos ordinarios. En ese orden de ideas, cuando estudió la compatibilidad del Decreto ley 2591 de 1991, reglamentario de tal acción, con la Constitución, declaró inexequible la interpretación de su artículo 11 según la cual la tutela procedía en general contra decisiones judiciales.

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Accionante: Fabiola Duque Duque Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Una lectura de este tipo, según la Corte Constitucional, afectaría el buen

funcionamiento del ordenamiento jurídico al introducir instancias de litigo adicionales, teóricamente ilimitadas, en todos los asuntos sometidos a la judicatura. De esta manera, se afectarían los principios de la seguridad jurídica y la cosa juzgada y, en últimas, se convalidarían omisiones e indiligencias de los sujetos procesales que en el desarrollo del trámite ordinario no defendieron sus intereses o lo hicieron de forma deficiente. Así, partiendo del carácter subsidiario o residual de la tutela, la Corte destaca su improcedencia prima facie cuando existe una vía de controversia ordinaria al alcance del interesado: “[C]uando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho”19. Así las cosas, la mera inconformidad del individuo que acude en tutela frente a una decisión ordinaria proferida con respeto al debido proceso, no habilita la reapertura del debate jurídico cerrado, amparado por la institución de la cosa juzgada y protegido por los principios de autonomía e independencia judicial: “[N]adie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese

a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalme