CSDJ - F11001010200020130132000ADJUNTA20130710183005-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201301320 00

Registro: 08-07-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C. Diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 052 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto y el Juzgado 1º Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda1 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho formulada a través de apoderado por la señora CARMENZA JARAMILLO CHÁVEZ contra la

E.S.E PASTO SALUD.

ANTECEDENTES 1 Folios 1 al 19 C.O Ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la ciudadana CARMENZA JARAMILLO CHÁVEZ, a través de apoderado judicial, demandó a la E.S.E PASTO SALUD, para que a través de sentencia se declare la nulidad del acto administrativo2 de 22 de junio de 2011, emitido por la citada entidad, a través del cual se negó a la accionante el reconocimiento de las prestaciones sociales legales y extralegales junto con la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, y demás emolumentos laborales a que tenía derecho, y que como consecuencia de dicha declaración, y a título de restablecimiento del

derecho, se ordene el pago de las citadas prestaciones e indemnizaciones. En el escrito de demanda, la accionante además destacó que estuvo vinculada a la citada entidad mediante órdenes fictas de prestación de servicios, desde el 16 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009 como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud Lorenzo de Aldana – Red Oriente. TRÁMITE PROCESAL 1.- La demanda correspondió por reparto al Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto, quien la admitió mediante auto de fecha 18 de noviembre de 20113. 2.- El citado estrado judicial, en auto4 del 04 de mayo del año 2012, declaró la nulidad del presente proceso por configurarse la falta de jurisdicción y competencia, fundamentado en las siguientes precisiones: 2 Folios 28 a 31 C.O 3 Folio 130 C.O 4 Folios 141 a 145 C.O  “En el presente caso, la actividad propia de la entidad demandada es la prestación de servicio público de salud como parte integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud de mayor complejidad, que contribuyan a su desarrollo y financiación, conforme a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, como lo tiene establecido el Acuerdo Nro. 010 del 12 de noviembre de 2009 expedido por la Junta Directiva de la misma empresa, por lo tanto nada tiene que ver la presente demanda con el objeto desarrollado por la accionada ya que respecto a los contratos que ésta suscribía, estaba claro que esa clase de asuntos estaban sometidos al régimen de derecho privado, según lo establecido en el artículo 64 del

mencionado Acuerdo, el cual define que la empresa aplicará en materia de contratación las normas de derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria.  También debe destacarse lo prescrito en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la cual establece que en materia contractual las Empresas Sociales de Salud se someterán al régimen del derecho privado.  Las controversias relacionadas con prestaciones sociales e indemnizaciones de carácter contractual deben ventilarse ante la Jurisdicción ordinaria laboral, como en este evento. Es preciso acotar que estamos ante una causal que genera la nulidad del proceso, en virtud de lo prescrito en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, al que remite expresamente el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, siendo una de ellas la carencia de jurisdicción y competencia en cabeza de una distinta jurisdicción. 3.- La demandante mediante escrito5 del 9 de mayo de 2012, presentó apelación del mencionado proveído, advirtiendo que es el artículo 134B del CCA el que otorga válidamente la competencia a dicho despacho para tramitar el asunto del cual ya había avocado el conocimiento, al tiempo que precisó: 5 Folios 146 a 151 C.O  Se esta ante un acto administrativo emitido por una entidad pública el cual se controvierte. La relación de la demandante y la demandada no proviene de un contrato de trabajo, el origen de la litis se encuentra en unos contratos de estación de servicios, con los cuales la entidad demandada busca ocultar una relación legal y reglamentaria, dada la naturaleza jurídica de la citada entidad y la labor que realizaba la señora CARMENZA JARAMILLO CHÁVEZ la cual correspondía a una

vinculación de tal categoría.  Señaló que se debe tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 195 de la ley 100 de 1993, la cual define que las personas vinculadas a las Empresas Sociales de Salud, tendrán el carácter de empelados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la ley 10 de 1990, como es el caso de la señora CARMENZA JARAMILLO CHÁVEZ, quien cumplía funciones de auxiliar de enfermería.  La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la indicada para dirimir esta clase de conflictos, en donde se cuestiona un acto administrativo que niega una reclamación de prestaciones sociales. 4.- El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto del 1 de marzo de 2013, al pronunciarse6 acerca de la apelación contra el auto del 04 de mayo del año 2012, emitido por la primera instancia, resolvió confirmarlo manifestando lo siguiente:  El recurso de apelación tiene como fundamento el hecho de que no existe un contrato de trabajo que pueda ponerse en conocimiento de la jurisdicción laboral, partiendo del hecho que lo que se busca con la demanda es que se declare la nulidad de un acto administrativo, no el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria o laboral, de conformidad con la naturaleza jurídica y el servicio que desempeñaba la accionante. 6 Folios 180 a 185 C.O  El estudio del expediente permite establecer que la declaratoria de nulidad del acto demandado significa la previa certeza de la existencia de una relación laboral entre

la demandante y la demandada, es decir, que un juicio sobre el particular conllevaría a que la jurisdicción decidiera sobre la existencia de una relación laboral, en razón del servicio que prestara la actora, cuya consecuencia lógica seria la nulidad del acto y el reconocimiento de las pretensiones deprecadas, que consisten en pago de las prestaciones sociales al demandante.  Teniendo en cuenta lo anterior, el asunto debe ser remitido a los juzgados laborales porque está en discusión la existencia o no de una relación laboral, decisión que está enmarcada dentro de la competencia de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, según lo establece el artículo 2º del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado pro al Ley 712 de 2002. 5.- Repartido nuevamente el asunto de la referencia, éste correspondió al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Pasto, el cual decidió7 abstenerse de avocar el conocimiento, propuso el conflicto negativo de jurisdicción y competencia, al tiempo que remitió las diligencias a esta Colegiatura para que decidiera respecto a la autoridad competente para continuar con su conocimiento, aseverando lo siguiente:  La discusión en este caso se originó ante la falta de claridad de la demanda, en la cual no se dijo nada de de los contratos de prestación de servicios suscritos por la accionante y la demandada entidad quienes escondieron o disfrazaron una relación legal y reglamentaria, para terminar reclamando las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho como empleada pública pues de entrada el apoderado judicial pretendió la nulidad de un acto administrativo proferido en razón a

un contrato de prestación de servicios.  Tanto la declaración como la pretensión condenatoria nada afirman respecto a que la demandante ostentó la calidad de empleado público, que escondió el espejismo 7 Folios 192 a 195 C.O de contratista que implican los contratos de prestación de servicios. Igualmente en los hechos y en los fundamentos de derecho, de ninguna manera se nombran las palabras relación legal y reglamentaria y menos de empleado público.  Teniendo en cuenta las funciones que desarrollaba la actora, relacionadas en el hecho segundo de la demanda y que contienen los diferentes contratos de prestación de servicios, atinentes al cargo de auxiliar de enfermería, podemos afirmar que tales labores corresponden a las de un empleado público, puesto que por una parte son propias del objeto de la ESE PASTO SALUD, como entidad adscrita a la seguridad social, por otra no se pueden asimilar en modo alguno a las de servicios generales o de mantenimiento de la planta física hospitalaria, que sería el caso para que en ese ente jurídico se contraten trabajadores oficiales, los cuales serían del resorte de la jurisdicción ordinaria especialidad laboral y de seguridad social. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la Ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas Jurisdicciones constituidas por el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto y el Juzgado 1º Laboral del Circuito de la misma

ciudad. Problema Jurídico Se circunscribe a establecer si, en atención a la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida mediante apoderado por la señora CARMENZA JARAMILLO CHÁVEZ contra la E.S.E PASTO SALUD, la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

Caso Concreto: Lo constituye la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho impetrada por la señora CARMENZA JARAMILLO CHÁVEZ contra la E.S.E PASTO SALUD, con el fin de que mediante sentencia se declare la nulidad del acto administrativo8 de 22 de junio de 2011, emitido por la E.S.E PASTO SALUD, a través del cual se negó a la accionante el reconocimiento de las prestaciones sociales legales y extralegales junto con la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, y demás emolumentos laborales a que tenía derecho, y que como consecuencia de dicha declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de las citadas prestaciones e indemnizaciones.

Pues bien, como punto de partida se recordará que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, y que teniendo en cuenta los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. De igual manera, que la competencia se define como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Es así como la Corte Constitucional precisamente sobre el tema de la competencia refirió:

“… debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad porque no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuatio 8 Folios 28 a 31 C.O jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general…” Providencia en la que igualmente se refirió: “La competencia se fija de acuerdo con los distintos factores a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad…” Y en reiteradas oportunidades esta Corporación, en materia de conflictos de competencia, ha expresado: “Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman

ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”.

Definido lo anterior, se analizarán los argumentos en los que se amparan los funcionarios de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y Laboral del Circuito, para proponer el conflicto que nos ocupa. Pues bien, en materia de acciones relacionadas con las controversias de aquellos derechos de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 132 numeral 2° y 134B numeral 1° y 2°, establecen, que los llamados a conocer son los Tribunales Administrativos y los Jueces Administrativos en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad; dicha normatividad asigna la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer de asuntos en los cuales se discutan derechos laborales de un empleado público, esto en razón a que su situación de vinculación a la Administración es de tipo legal y reglamentaria, por consiguiente, sus situaciones laborales se rigen por la Ley y actos administrativos. Entre tanto, en materia laboral, el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, modificatorio del Código Procesal del Trabajo, consagra que los

conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en un contrato de trabajo, serán de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, de tal manera que ésta tiene la competencia para conocer entre otros, de asuntos en los cuales se afecten derechos laborales, de trabajadores oficiales, en razón a sus condiciones laborales y su forma de vinculación a la administración se rigen por medio de contrato de trabajo. Así las cosas, surge la necesidad de establecer si las funciones y actividades cumplidas por la demandante corresponden a las propias de un trabajador oficial o de un emplead público, para lo cual es necesario observar la forma de vinculación de la misma y la normatividad por la cual se rige. De la actuación se tiene, que la demandante laboró desde el 16 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009 cuando fue vinculada a esa entidad para cumplir funciones como auxiliar de enfermería mediante contratos periódicos renovables sin solución de continuidad en el Centro de Salud Lorenzo de Aldana – Red Oriente. Lo anterior obliga a realizar un breve análisis de lo preceptuado por el Decreto 1750 de 2003, como quiera que a través del mismo se decretó la escisión del ISS, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, los Centros de Atención Ambulatorios CAAS y las Clínicas, y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, pasando a precisar en el artículo 16 ibídem, el carácter de los servidores que desempeñen su actividad laboral dentro de las Empresas Sociales del Estado: “ARTÍCULO 16.- CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los

servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”. Y el artículo 17 ibídem, contempló lo referente a la continuidad de la relación laboral de los servidores públicos, los cuales a la entrada en vigencia de dicho Decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, precisando: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad”. De lo anterior se colige, que los servidores públicos vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedaron automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas con el Decreto 1750 de 2003, bajo la categoría de Empleados Públicos, siempre y cuando estos

funcionarios no desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, caso en el cual, se consideraran como Trabajadores Oficiales. Entonces, se tiene en cuenta que las actividades cumplidas por la demandante no corresponden a las de mantenimiento de la planta hospitalaria y de servicios generales, se puede afirmar que la solicitud de reconocimiento de relación laboral entre ella y la E.S.E PASTO SALUD versa sobre funciones típicas de un empleado público de éstas entidades, razón por la cual la Jurisdicción competente para conocer de los asuntos laborales referentes a esta categoría de empleados oficiales es necesariamente la Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto, de acuerdo a lo establecido en los mencionados artículos 132 numeral 2° y 134B numeral 1° y 2° del Código Contencioso Administrativo. Además, recuérdese, que las pretensiones están dirigidas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales extralegales causadas desde el desde el 16 de agosto de 2006 a la fecha de su retiro por terminación del Contrato, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2009, que se apoya en lo establecido en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, el cual establece que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los Empleados Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos” (subrayado fuera de texto). Luego, a pesar del cambio de categoría laboral que afectó los servidores

públicos vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, los cuales quedaron automáticamente incorporados en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado como Empleados Públicos en virtud del Decreto 1750 de 2003, este mismo decreto respetó los derechos adquiridos de dichos trabajadores, por lo cual, existe la perentoriedad de que algunos de esos derechos continúen vigentes después de la expedición del referido Decreto, de tal manera, que es el Juez 4º Administrativo del Circuito de Pasto quien debe entrar a determinar, en primer lugar, sobre la legalidad de los actos administrativos demandados y en segundo lugar, resolver de fondo la solicitud de pago de las acreencias laborales que reclama a la E.S.E PASTO SALUD. Así las cosas, a manera de conclusión tenemos entonces que, el contrato de prestación de servicios se utiliza, habitualmente, como medio para que la administración contrate los servicios que no puede obtener a través de su planta de personal por razones técnicas, profesionales o científicas. De lo que se infiere que el contrato de trabajo implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo. En reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporación, como lo han examinado, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.).

En este sentido el Consejo de Estado, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila se pronunció9 así: Para la reclamación de las prestaciones, la jurisdicción competente se determina de acuerdo con las funciones que se dice haber ejercido (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculada la petente (criterio orgánico). Si se trata de un trabajador oficial, se ejercita la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, si se trata de un empleado público, esta jurisdicción de lo contencioso administrativa es quien debe conocer de tales asuntos. De acuerdo con lo anterior, la reclamación le corresponde a esta jurisdicción según lo preceptuado por los artículos 131-6 y 132-6 del Código Contencioso Administrativo por no tratarse de una relación proveniente de un contrato de trabajo sino de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios. Nótese que la pretensión incluye la nulidad de los actos que negaron la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales ante la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la declaración de que existió una vinculación legal y reglamentaria y el pago correspondiente”. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion "B", del 17 de febrero de 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00448-01(1649-10) Y estas tesis fueron afirmadas por nuestra jurisprudencia, en la que claramente se establecen parámetros a seguir en la interpretación jurídica de los mencionados preceptos constitucionales, como lo podemos evidenciar en la sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (125807), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral, como es el caso de la señora Carmenza Jaramillo Chávez, la cual predice: “De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios

(relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público”. Entonces, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda inicial en el sub examine, en concordancia con los lineamientos jurisprudenciales establecidos por esta Corporación, no cabe duda que el caso particular, su estudio le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, representada en el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades legales y constitucionales, R E S U E L V E PRIMERO. DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado 4º

Administrativo del Circuito de Pasto y el Juzgado 1º Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el primero de los nombrados. SEGUNDO. REMÍTASE el presente proceso a conocimiento del Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto y copia de la presente providencia al Juzgado 1º Laboral del Circuito de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARÍA MERCEDEZ LÓPEZ

MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

Continúan Firmas…………………..

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL