CSDJ - F11001010200020130132300ADJUNTA20130814175937-2013

CON PRESO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201301323 00

Registro 21-06-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado Sala Según Acta N° 063 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Sería el caso que la Sala entrara a definir la competencia, derivada del planteamiento elevado por el Tribunal Superior Militar en providencia del 24 de abril de 2013, proferida con ocasión del recurso de apelación elevado contra la sentencia condenatoria del 25 de febrero de 2013, emitida por el Juzgado Quinto (5) de Brigada de Bogotá D.C., dentro del proceso penal adelantado contra el Soldado Bachiller BRAHIAM GAITÁN PÉREZ por el delito de Hurto de Armas y Bienes de Defensa en concurso heterogéneo con Fabricación, Posesión y Tráfico Ilegal de Armas de Fuego (Art. 133 y 168 Ley 1407 de 2010), causa No. 1874, con ocasión de los hechos ocurridos el 14 de julio de 2012, sino se observara la presencia de circunstancias que imposibilitan entrar a conocer el presente asunto. ANTECEDENTES Conforme a la sentencia1 condenatoria del 25 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Quinto (5) de Brigada de Bogotá D.C., se tiene que los hechos ocurrieron en la ciudad de Bogotá D.C., el día 14 de julio de 2012, en las instalaciones del

Batallón de Infantería No. 37 “Guardia Presidencial”, cuando el Soldado Bachiller BRAHIAM GAITÁN PÉREZ encontrándose ingresando por la “guardia de la Unidad Táctica” con un maletín en su mano, fue interceptado por el Teniente DIEGO ARMANDO BARRERA SALAS, e indaga al uniformado quién le había dado el permiso para salir de la compañía, a lo que respondió que se encontraba en la esquina de aquel lugar reclamando unos útiles de aseo, frente a lo cual el Oficial le solicita abrir el bolso y encuentra en su interior dos proveedores para fusil, dotados con munición de guerra, ante lo cual el Soldado manifestó que eran de otra guarnición y los transportaba para venderlos a los compañeros que le hacían falta. TRÁMITE PROCESAL Acorde con la sentencia2 del 25 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Quinto (5) de Brigada de Bogotá D.C., se tiene que se surtieron las siguientes actuaciones procesales: “De acuerdo a informe de fecha 18 de julio de 2012 suscrito por el señor capitán Higuera González David Comandante de la compañía Ricaurte por la cual puso en conocimiento de los delitos que pudo incurrir el soldado Gaitán Pérez Brahiam cuando fue sorprendido por el Teniente Barrera Salas Diego llevando consigo un material de guerra que no le pertenecía, el Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar con auto que data el 23 de Julio de 2012 ordenó la apertura de investigación penal contra el precitado bajo los cargos de Posesión y Tráfico de armas municiones y 1 Folio 330 a 360 C.O

2 Folio 330 a 360 C.O explosivos y Hurto de armas y Bienes de Defensa, disponiendo la práctica de pruebas como su formal vinculación al proceso.3 Practicadas algunas diligencias se escucho en diligencia de injurada al soldado bachiller Gaitán Pérez Brahiam, resolviendo su situación su situación jurídica el 08 de agosto de 2012 por el Juzgado Instructor, en la cual se decretó medida de aseguramiento, consistente en Detención Preventiva contra el militar como autor de los punibles de Hurto de armas y bienes de defensa en concurso con la Fabricación, Posesión y Tráfico Ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos, a su vez se dispuso librar la respectiva orden de detención ante el Comando de la Unidad respectiva.4 Para el día 16 de agosto de 2012 se presentó demanda de constitución de Parte Civil por parte del Ministerio de Defensa, haciendo lo propio el instructor con auto del 17 de ese mes y año, aceptando la demanda.5 Suplida la etapa de investigación, previo el cierre de investigación la Fiscalía 26 Penal Militar con proveído del 16 de octubre del año anterior, emitió resolución de Acusación contra el soldado bachiller del Ejercito Gaitán Pérez Brahiam como posible autor del delito de Hurto de Armas y Bienes de defensa en concurso heterogéneo con Fabricación, Posesión y Tráfico Ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos, disponiendo a su vez que el joven uniformado, permanezca privado de su libertad hasta la etapa del Juicio.6 (…) En firme esta decisión con auto que data el 04 de diciembre de 2012 se efectuó por

parte del Juzgado Quinto de Brigada iniciación a Juicio y traslado para pruebas.7 Surtido lo anterior se fija fecha y hora para la celebración de audiencia de Corte Marcial la que efectivamente se inicia el 24 de enero de 2013 y culmina el 25 de ese mes y año, como consta en acta que antecede.” En este sentido, culminada la audiencia de Corte Marcial, el Juzgado Quinto (5) de Brigada de Bogotá D.C., el 25 de febrero de 2013 profirió sentencia8 de primera instancia9 contra del Soldado Bachiller BRAHIAM GAITÁN PÉREZ, por el delito de Hurto de Armas y Bienes de Defensa en concurso heterogéneo con Fabricación, 3 Folio 18 c.o 1 4 Folio 169 y ss c.o 1 5 Folio 214 y ss c.o 2 6 Folio 260 y ss c.o 2 7 Folio 288 y ss c.o 2 8 Folio 330 a 360 c.o 2 9 Causa No. 1874 Posesión y Tráfico Ilegal de Armas de Fuego, dispuesto en el artículo 133 y 168 Ley 1407 de 2010, condenándolo a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión, por cuanto de las pruebas obrantes dentro del proceso se verificó la preexistencia del material de guerra que para el día 14 de julio de 2012 le fue hallado al soldado GAITÁN PÉREZ, ello por cuanto así lo demuestra las actas del material aportado y la declaración del Capitán PABLO CÁRDENAS CASTIBLANCO (comandante de la

compañía Caldas), que dan cuenta de un traspaso al Teniente DAVID HIGUERA GONZÁLEZ (comandante de la compañía Ricaurte), de un material de intendencia y de guerra, en el cual se incluye municiones de 5.390 cartuchos calibre 5.56 mm; igualmente indicó que mediante diligencia de inspección judicial al material incautado al procesado, se estableció que se trata de tres proveedores para Fusil Galil calibre 5.56 mm, de los cuales dos (2) fue encontrado al uniformado, junto con ciento cinco (105) cartuchos calibre 5.56. mm, cien (100) cartuchos pertenecen al lote P071 y cinco (5) al lote P102, asignados a la compañía Caldas. Así las cosas, afirmó que pese a que no se haya confirmado como faltante en las revistas de armamento, aquel material de guerra incautado al procesado, pertenecía a la compañía “Caldas” y había sido asignado al Soldado KEVIN DAVID FLÓREZ MONTOYA, pues así mismo lo manifestó BRAHIAM GAITÁN PÉREZ, al aceptar que aprovechando que no se encontraba su compañero, se acercó a su cómoda y sustrajo los tres (3) cartuchos, después los lleva a la casa de su tía a la espera de venderlos, situación por la cual el sustanciador calificó la conducta a título de DOLO. Una vez se notificó a las partes el sentido del fallo, el abogado contractual del señor BRAHIAM GAITÁN PÉREZ, dentro del término legal, elevó recurso de apelación, el cual fue decidido en providencia del Tribunal Superior Militar de 24 de abril de 2013,

Magistrado Ponente Coronel ISMAEL ENRIQUE LÓPEZ CRIOLLO, radicación 157619-XII-226 (11), donde decidió: “PRIMERO: INBIRSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia del 25 de febrero de 2013, considerando que la jurisdicción penal militar carece de competencia para seguir conociendo del presente asunto, de conformidad con las consideraciones plasmadas en el cuerpo motivo de la presente decisión.

SEGUNDO: DISPONER que por intermedio del Juzgado 5 de Brigada, se envíe el presente proceso al Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penalpara que asuma su conocimiento, proponiéndole colisión negativa de competencias, en caso de que no acepte los cargos que fundamentan la presente decisión. Igualmente déjese a su disposición el detenido SLB. GAITÁN PÉREZ BRAHIAM.” (Subrayado y cursiva fuera del texto) Como fundamento de la anterior decisión el Tribunal Superior Militar consideró, que los hechos a simple vista dejaban entrever que el señor BRAHIAM GAITÁN PÉREZ, aprovechando su condición de militar sustrajo y se apropió de material de guerra con el propósito de comercializarla, pues asimismo él lo confesó el 8 de agosto de 2012 en diligencia de ampliación de indagatoria, entreviéndose que aquella conducta la ejecutó de manera “reiterada y planeada”, por lo que devendría “que esta no es el resultado de una acción intima que haya emprendido de forma natural y consustancial a su servicio prestado”.

Finalmente concluyó afirmando lo siguiente:

“A partir de estas consideraciones, esta Sala de decisión se inhibirá de conocer del recurso de apelación formulado por la defensa y a cambio, dispondrá que por intermedio del Juzgado de Primera Instancia, el presente proceso sea enviado a la Jurisdicción Ordinaría, la que se considera representada para este caso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no para que conozca y desate el recurso de apelación que esta Sala no puede conocer, sino para que en ejercicio de su competencia y una vez reconocido que sí es la justicia ordinaria la que debe conocer de estas diligencias, decrete las nulidades a que haya lugar . O en caso contrario, para que se pronuncie respecto de las apreciaciones contenidas en esta providencia de manera tal que permita trabar formalmente el conflicto de jurisdicciones que a través de esta misma providencia se le propone, en caso de que considere que el presente asunto deba quedar radicado en la justicia penal militar.” Por su parte la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 13 de junio de 2013, remitió a esta superioridad el presente asunto para que definiera en cabeza de cual Jurisdicción radica la competencia, como fundamento de su decisión refirió lo siguiente: “Es claro, entonces, que dentro de la competencia definida por la ley para los Tribunales Superiores del Distrito no se encuentra pronunciarse sobre qué asuntos le competen a la jurisdicción ordinaría, a menos que sean propuestos por los jueces del circuito del mismo distrito o municipales de diferentes circuitos, tampoco lo es decretar una eventual nulidad en un caso adelantado por una jurisdicción distinta.

De otra parte, acorde con el artículo 55 de la Ley 906 de 2004, cuando el juez encuentre causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar. Pues bien, la competencia entonces para definir cuál es la jurisdicción que debe conocer de este asunto, la tiene la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, según el artículo 112-2 de la Ley 270 de 1996 y que establece que bajo su cargo está dirimir los conflictos de competencia que concurran entre las diferentes jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. En consecuencia se dispondrá el envío del expediente a esa Sala para lo de su cargo.” CONSIDERACIONES 1.- En cuanto la existencia del conflicto de jurisdicciones. En primer lugar, entra la Sala a corroborar la existencia de un conflicto de jurisdicciones, al este respecto, ha dicho esta Corporación lo siguiente: “Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de

quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”10.

Se trata pues de una controversia que versa sobre la competencia específica para conocer de un determinado asunto por parte de distintas jurisdicciones, ya sea porque las autoridades que las representan coinciden en considerarse investidas de la misma o por estimar lo contrario. En ambos casos, existe un diferendo conceptual sobre la autoridad que debe asumir el conocimiento del caso específico, siendo necesaria la intervención de este Tribunal de conflictos para dirimir dicha controversia. Conforme a lo anterior, y de cara al caso sub lite, habrá de estimarse que esta Instancia no pasara a revisar el presente asunto de cara a las argumentaciones elevadas por el Tribunal Superior Militar y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuanto se observa irregularidades procesales inaceptables cometidas por ambas corporaciones, que por supuesto esta Superioridad le es imposible dejar pasar por alto y por cual llamará fuertemente la atención. Lo anterior por cuanto, si bien es cierto, el Tribunal Superior Militar en providencia del 24 de abril de 2013, esgrimió argumentos del por qué consideraba que el presente asunto debía ser del conocimiento de la Justicia Penal Ordinaria, esta Sala considera que esta actuación no debió ser remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuanto una vez hecho ese examen, debió decretar la nulidad de todo lo 10 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003.

actuado hasta el auto11 del 20 de noviembre de 2012 que ordenó realizar el control de legalidad dentro de la investigación, y ordenar al Juzgado Quinto (5) de Brigada de Bogotá, recomponer toda la actuación a partir de esta providencia, es decir, declarar su falta de competencia, y ordenar la remisión del sumario a la delegada de la Fiscalía General de la Nación, para que fuera este quien conociera de la causa o por el contrario manifestara su falta de compentencia, pero en vez de ello, de manera sorpresiva y errada, se inhibió de conocer el recurso de apelación y dispuso que por intermedio del Juzgado Quinto (5) de Brigada, se remitiera el proceso a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que fuera éste quien asumiera su conocimiento, y de manera subsidiaria, como si se tratase de una demanda, propuso colisión de competencia en caso que no aceptara sus planteamientos. Consecuencialmente la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 13 de junio de 2013, acertadamente consideró carecer de competencia para decretar la nulidad dentro de aquel asunto, por cuanto aquel era conocido por una Jurisdicción diferente, pero erradamente ordenó remitir las actuaciones a esta alta Corte, para que definieramos cuál era la jurisdicción competente de conocimiento, mas aún, cuando no expuso las razones de por qué la Jurisdicción Ordinaria, era o no, el Juez competente, pues era el único objeto de la remisión, en su lugar una vez advirtió no estar facultado para declarar la nulidad, debió devolver las diligencias al Tribunal Superior Militar para que fuera este quien de oficio la

decretara y ordenara su recomposición ante el Juez Quinto (5) de Brigada. 11 Folio 330 a 360 C.O El artículo 596 del Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), pone de presente las causales de nulidad dentro del proceso penal militar, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 596. Son causales de nulidad en el proceso penal militar, las siguientes:

1. La falta de competencia del juez.

2. La violación al Derecho de Defensa, o el Debido Proceso, en aspectos sustanciales.

Los recursos de apelación pendientes de definir al momento de iniciarse la audiencia de la Corte Marcial, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento.” A su vez, como bien lo indica el artículo 597 Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), estas causales se rigen por el principio de taxatividad, el cual hace referencia a que “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título.”, lo que conllevaría a que habiéndose advertido la presencia de esta causal objetiva de improseguibilidad, debió haber procedido conforme al artículo 307 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al cual nos remitimos por disposición del artículo 19712 Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), por no estar regulado en dicha Ley: “ARTICULO 307. DECLARATORIA DE OFICIO. Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que

dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto.” (Subrayado fuera del texto original) Por lo anteriormente expuesto, esta Sala respetando el principio de autonomía funcional de que son titulares todos los funcionarios judiciales, se 12 ARTÍCULO 197. INTEGRACIÓN. En materias que no estén expresamente reguladas en este Código o demás disposiciones reglamentarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Penal y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal militar. inhibirá de entrar a conocer del presente asunto, pues como Jueces de Jueces, cuando a prima facie se aprecie errores protuberantes y groseros que den al traste con la función pública de administrar justicia, no puede dejarlos pasar por alto, sobre todo si se cometen en sede de Tribunales, contrario sería de no haberse presentado estos yerros y si solo se observara que faltara el pronunciamiento de alguna de las dos jurisdicciones sobre su competencia en el presente asunto, caso en el cual esta Jurisdicción provocaría este argumento, pues como ha venido sucediendo13, ocurre que se allegan las diligencias y se observa que el conflicto esta insuficientemente o indebidamente trabado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- INHIBIRSE de conocer el planteamiento elevado por el Tribunal Superior Militar en providencia del 24 de abril de 2013, proferida con ocasión del recurso de apelación elevado contra la sentencia condenatoria del 25 de febrero de

2013, el cual corrió traslado a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien a su vez por razón de la providencia del 13 de junio de 2013, remitió a esta superioridad el presente asunto para que definiera en cabeza de cual Jurisdicción radica la competencia, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto. 13 Ello a ocurrido en el Conflicto Positivo de Jurisdicciones entre la Fiscalía 60 Especializada de la Unidad de DDHH y DIH y el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar de Granada –Meta-, radicado No. 110010102000201202409 00, Conflicto Positivo de Jurisdicciones entre la Unidad de Fiscalía de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar –Cesar-, radicado No. 110010102000201300313 00. SEGUNDO.- Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al Tribunal Superior Militar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

Continúan Firmas…………………….

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS ANGELINO LIZCANO

RIVERA

MAGISTRADO MAGISTRADO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrado Ponente: Henry Villarraga Oliveros Radicación: 110010102000201301323 00 Acta No. 063 del Catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre me asiste por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo manifestar que en el presente asunto no comparto la decisión inhibitoria con el objeto de no conocer el planteamiento elevado por el Tribunal en providencia del 24 de abril de 2013, proferida con ocasión del recurso de apelación elevado contra la sentencia condenatoria del 25 de febrero de 2013, el cual corrió traslado a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien a su vez por razón de la providencia del 13 de junio de 2013, remitió a esta superioridad el presente asunto, para que definiera en cabeza de cual jurisdicción radica la competencia. Lo anterior pues considero que pese a no encontrarse debidamente trabado el citado conflicto y existir serias irregularidades en el trámite, por cuanto en primer lugar el Tribunal Penal Militar debió nulitar la actuación suscitada en esa Jurisdicción, en aras de garantizar el principio de economía procesal y dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación, así como la salvaguarda de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, era necesario garantizar por parte de esta Colegiatura, como máximo Tribunal para dirimir colisiones entre diferentes jurisdicciones de conformidad con las atribuciones constitucionales, una decisión de fondo

en la que se esclarecieran los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política, evitando con ello la dilación de la actuación penal. Cordialmente. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra. IZSV