CSDJ - F11001010200020130134900ADJUNTA20130704150151-2013

CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Ordinaria Laboral y Jurisdicción Contencioso Administrativa Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión de acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta a través de apoderado judicial por la señora OMAIRA

RIVERA RIVERA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO REGIONAL CAUCA DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Se asigna a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

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RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Aprobada según Acta de Sala No. 50 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE

POPAYÁN y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta a través de apoderado judicial, por la 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones señora OMAIRA RIVERA RIVERA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL CAUCA DE LA SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El 7 de septiembre de 2011, la apoderada Judicial de la señora OMAIRA RIVERA RIVERA interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL CAUCA DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con el fin de que se declare la nulidad del acto generado por el silencio administrativo negativo, ocurrido respecto de la solicitud presentada por la actora ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca el 30 de diciembre de 2010, en aras de

obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006; así mismo, declararse la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios números 2011EE12261 del 18 de febrero de 2011 y 2011EE12631 del 21 de febrero de la misma anualidad, emitidos por la Directora de Prestaciones Económicas de Fiduciaria La Previsora S.A., mediante los cuales se niega a la señora OMAIRA RIVERA RIVERA el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías parciales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende la accionante, que se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones PREVISORA S.A., a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del 4 de septiembre de 2010día siguiente al que quedó en firme la Resolución No. 2088 del 27 de agosto de 2010 emanada de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, mediante la cual reconoció a favor de la Señora OMAIRA RIVERA RIVERA liquidación parcial de cesantíashasta el 17 de marzo de 2011, día anterior a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías parciales (fls. 35 a 53 c.o.). 2.- Sometida a reparto la presente actuación le correspondió al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, autoridad judicial que una vez le impartió el impulso procesal correspondiente, profirió el auto del 12 de abril de 2013 declarando la nulidad de todo lo actuado y ordenando remitir el expediente a los juzgados laborales del Circuito de Popayán, basando sus decisiones en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y tras considerar que en el presente asunto se pretendía el cobro de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a la actora mediante un acto administrativo, sobre el cual no se discute su validez, concluyó ese despacho, la competencia para conocer del proceso le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral, por vía del proceso ejecutivo del rememorado acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales y del cobro de la sanción moratoria prevista en la legislación, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

En consecuencia ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Popayán (fls. 105 a 108 del c.o.).

3. Mediante Acta Individual de Reparto del 23 de mayo de 2013, le correspondió el presente proceso al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones POPAYÁN, despacho que mediante Auto Interlocutorio No. 267 del 24 de mayo de 2013 manifestó su disenso con las apreciaciones del titular del Juzgado remitente de las presentes diligencias citando pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, de la Sala Civil – Laboral del Tribunal Superior de Popayán y de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre los cuales concluyó: “Sabido es que en materia laboral, según criterios jurisprudenciales, la sanción por mora no es de aplicación automática. Para que esta se aplique debe analizarse la buena o mal fe del empleador… (…) De este estudio se logra inferir a todas luces que se trata de un proceso declarativo de condena y como las partes ostentan la calidad de empleados públicos los conflictos que se susciten o que tengan una relación con este carácter deben ventilarse en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

(…) Resulta claro entonces, que dada la calidad del demandante y tratándose de una controversia que no es propia de la seguridad social integral, pues, lo que se busca, es que se declare la nulidad de un acto administrativo y en su defecto en restablecimiento del derecho se reconozca que el actor tiene derecho al pago de la sanción moratoria, se tiene que es la jurisdicción Contenciosa administrativa (sic) a la que le corresponde el conocimiento del presente litigio. (…) Por otro aspecto se tiene que si bien es cierto la ley es creadora de derechos y obligaciones, su consagración es de carácter general, por lo que no se puede afirmar que la ley por si sola supla esa exigencia como en el presente caso de constituir un título ejecutivo el cual es de carácter particular, ya que para que proceda la orden de pago, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se predican de la obligación, la ausencia de uno de estos requisitos impide librar el mandamiento solicitado; tales requisitos se obtienen de armonizar lo dispuesto en los artículos 54ª y 100 del CPTSS. Y 488 del CPC. (…) 5 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones Así las cosas, por no constar en el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías la obligación a cobrar y, según los pronunciamientos citados, dada la certeza

sobre el derecho a obtener el pago de la sanción por mora, el trámite que se debe seguir no es el ejecutivo sino el de un proceso ordinario” En consecuencia, dicho despacho planteó conflicto negativo de competencia, por lo que remitió la presente actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia (fls. 112 a 117 del c.o).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la Ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos: 6 República de Colombia

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16)

Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República

están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano 7 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la Ley y en ellas prevalecerá el derecho

sustancial. (…)” 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente conflicto radica en determinar a cuál jurisdicción compete el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que a través de apoderada judicial, interpuso la señora OMAIRA RIVERA RIVERA

contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

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CAUCA DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 3.- Del caso en concreto.

Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO PRIMERO 8 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta a través de apoderada judicial por la señora OMAIRA RIVERA RIVERA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL CAUCA DE LA SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en aras de declarase nulo el acto ficto por configurarse silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de reconocimiento y pago presentada por la actora el 30 de diciembre de 2010 para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo; así mismo, que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios números 2011EE12261 del 18 de febrero de 2011 y 2011EE12631 del 21 de febrero de la misma anualidad, emitidos por la Directora de Prestaciones Económicas de Fiduciaria La Previsora S.A., mediante los cuales despacharon desfavorablemente la petición presentada por la actora de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías parciales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende la accionante, que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contado desde el 4 de septiembre de 2010 hasta el 17 de marzo de 2011, día anterior a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías parciales. Así las cosas, la ciudadana OMAIRA RIVERA RIVERA pretende se declare la

ocurrencia del silencio administrativo negativo frente a la referida petición presentada por ella ante la Secretaría de Educación del Cauca el 30 de diciembre de 2010, una vez surtido lo anterior, se declare nulo dicho acto ficto o 9 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones presunto, y como restablecimiento del derecho se ordene el pago de la sanción moratoria, prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, normatividad según la cual establece: “LEY 244 DE 1995 (diciembre 29) Diario Oficial No. 42.171, de 29 de diciembre de 1995 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA, DECRETA: ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de

2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de

2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término

previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. ARTÍCULO 3o. <Artículo subrogado por el artículo 6o. de la Ley 1071 de

2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los Servidores Públicos, cumplan con los términos señalados en la presente ley.

Igualmente, vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución. ARTÍCULO 4o. Todas las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1) año, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el futuro deberán presentar a sus respectivas Corporaciones Públicas, el balance de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal de mala conducta. ARTÍCULO 5o. La presente ley rige a partir de su promulgación.” 11 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16)

Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones De acuerdo con esta disposición y en concordancia con el principio de justicia rogada1, el cual se aplica en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se concluye como intención de la accionante, la de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto mediante el cual presuntamente negó el pago perseguido, y como consecuencia de tal declaración, se le reconociera y pagara la sanción moratoria perseguida.

Aunado a ello, teniendo en cuenta que la demanda que da origen a la controversia que hoy ocupa la atención de esta sala se presentó el 7 de septiembre de 2011, esto es, en vigencia del Decreto 01 de 1984, por lo cual se advierte, el presente asunto se atenderá con lo dispuesto en dicha norma, máxime lo señalado en el inciso 3° del Artículo 308 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso (Ley 1437 de 2011), el legislador dispuso que: “Los procedimientos y actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. Ahora bien, corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el conocimiento del asunto de autos, ello en principio obedeciendo a la naturaleza de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho impetrada por la actora, prevista en el artículo del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), veamos la norma:

"Artículo 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien 1 Consejo de Estado, sentencia del 22 de febrero de 2007, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicado 110010328000200600021, R.I. No. 3959. 12 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” En tal orden, se trata de un asunto de conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues el derecho reclamado a través de la presente acción ataca un acto administrativo, y del cual el Juez Ordinario no tiene competencia para ello, teniendo en cuenta, como se plasmó en precedencia, que tal controversia es propia de los Jueces Administrativos, en este caso representado por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, jurisdicción a la cual se remitirá la actuación para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales. RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este asunto, representada en el primero de los Despachos mencionados. SEGUNDO.- REMITIR el proceso a conocimiento del JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, y copia de la presente providencia al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial 14 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201301349 00 (8219-16) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Aprobada según Acta No. 050 del cuatro (04) de julio de 2013 ACLARACION DE VOTO Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia. 15 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones Pese a compartir el sentido de la Decisión mayoritaria de asignar competencia al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán para conocer de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por la señora OMAIRA RIVERA RIVERA contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES REGIONAL CAUCA DE LA SECRETARÍA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., es mi deber precisar lo siguiente: 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por la accionante, es lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual la accionada despachó desfavorablemente su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías de que trata la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como se observa, la acción presentada por la señora OAMRIA RIVERA RIVERA, supone una controversia sobre la viabilidad del pago de dicha sanción. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, se debe aclarar que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener

el pago de la sanción: 16 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- Sin más consideraciones, me permito concluir lo siguiente: a) Lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. b) La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa

administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. c) En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud 17 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301349-00 (8219-16) Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones encaminada al efecto— o constituir en