CSDJ - F11001010200020130135100ADJUNTA20130814153235-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 11001010200020130001351 00

Registro: 02-08-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 063 de la misma fecha

I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE POPAYÁN y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1, formulada a través de apoderado, por el señor JORGE AURELIO DELGADO PABÓN contra LA

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL

CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL -.

II. ANTECEDENTES Ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el señor JORGE AURELIO DELGADO PABÓN, a través de apoderado judicial, radicó demanda ante los 1 Folios 38 a 56 del C.O.

Jueces Administrativos del Circuito de Popayán, el 20 de octubre de 20082, mediante la cual demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL -, en la cual a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se estipuló como pretensiones, que se declare lo siguiente: la nulidad de los actos administrativos fictos mediante los cuales las entidades demandadas negaron el pago del saldo de cesantías parciales por valor de $37.760.949, reconocida mediante la Resolución 0223 del 19 de marzo de 2008 emanada de la Gobernación del Cauca y del pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora en el pago del saldo de cesantías solicitadas. Anexo a la demanda allegó las siguientes pruebas:  Derecho de petición de interés particular elevado por el apoderado del actor ante las Entidades demandadas de fecha 18 de julio de 20083 y 4 de septiembre de la misma anualidad.  Fotocopia de la Resolución N° 223 del 19 de marzo de 2008 emitida por la Gobernación del Cauca.4  Fotocopia del acto administrativo 6463 del 21 de julio de 2008 suscrito por la asesora del despacho del Gobernador del Cauca.5

III. TRÁMITE PROCESAL 2 Folios 3 a 11 del C.O. 3 Folios 5 a 7 del C.O. 4 Folios 2 a 4 del C.O. 5 Folio 11 del C.O.

1. Mediante oficio de recibo y radicación del 23 de octubre de 2008, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, informó sobre el recibo y

paso al despacho del referenciado proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho6, la cual se admitió mediante auto del 4 de noviembre de 2008.7

2. El 18 de enero de 2012 mediante auto de sustanciación N° 029, el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE POPAYÁN – CAUCA, avocó conocimiento de las diligencias remitidas por el Juzgado Octavo Administrativo de la misma ciudad, en virtud del cumplimiento del Acuerdo PSAA-11-8382 del 29 de julio de 2011, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura8. Juzgado de descongestión que mediante auto del 19 de marzo de 20139 resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda y en segundo punto ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Popayán, para que conozcan del proceso ejecutivo con base en el cual debe adelantarse el cobro de la sanción moratoria en el pago de las cesantías.

Las razones expuestas por el despacho judicial que sustentaron dicha decisión son las siguientes: “El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca se pronunció al respecto, en el sentido de indicar que en los casos de sanción por mora en el pago de las cesantías, parciales o definitivas, la jurisdicción competente es la ordinaria laboral, por vía del proceso ejecutivo. 6 Folio 24 del C.O. 7 Folio 25 del C.O. 8 Folio 77 del C.O. 9 Folios 85 a 89 del C.O.

(…) Para este Despacho, conforme al precedente citado, es claro que al tratarse el asunto del cobro de la sanción por mora en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante mediante un acto administrativo, sobre el cual en este proceso no se discute su validez, la competencia para conocer del proceso la tiene la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, por vía del proceso ejecutivo, pues así lo ha establecido la Sala Jurisdiccional Disciplinaria al definir conflictos de competencia suscitados en torna al tema.”

3. Mediante acta individual de reparto del 7 de mayo de 2013, se asignó el conocimiento del proceso incoado por el señor Jorge Aurelio Delgado Pabon, al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN10, el cual en auto interlocutorio N° 156 del 17 de mayo del 201311 resolvió proponer el conflicto de jurisdicciones frente al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión y en consecuencia ordenó remitir a esta Colegiatura para que fuera resuelto. Decisiones que se sustentaron en lo siguiente: “De este estudio se logra inferir a todas luces que se trata de un proceso declarativo de condena y como las partes ostentan la calidad de empleados públicos los conflictos que se susciten o que tengan una relación con este carácter deben ventilarse en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (…) Por otro aspecto se observa que si bien es cierto la ley es creadora de derechos y obligaciones, su consagración es de carácter general, por lo que no se puede afirmar que la ley por si sola supla esa exigencia como en el

presente caso de constituir título ejecutivo el cual es de carácter particular, 10 Folios 93 del C.O. 11 Folios 94 a 99 del C.O. ya que para que procesa la orden de pago, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se predican de la obligación, la ausencia de uno de estos requisitos impide librar el mandamiento solicitado(…) (…) Así las cosas, por no constar en el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías la obligación a cobrar y, según los pronunciamientos citados, dada la falta de certeza sobre el derecho a obtener el pago de la sanción por mora, el trámite que se debe seguir no es el ejecutivo sino el de un proceso ordinario. Con todo, debe recordarse que en materia laboral dad la inicialización de procesos impera el principio dispositivo lo que le impide al juez cambiar la causa petendi y menos la clase de proceso.”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE POPAYÁN y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

2. Problema jurídico El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el

señor JORGE AURELIO DELGADO PABÓN, a través de apoderado judicial, demanda ante los Jueces Administrativos del Circuito de Popayán, 20 de octubre de 2008, en la cual demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL -, si la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, teniéndose en cuenta que se trata de un docente de vinculación nacionalizado, que funge en esa calidad, en el plantel Escuela Alternada de la Venta del Municipio de Cajibio - Cauca, que pretende que se declare lo siguiente: la nulidad de los actos administrativos fictos mediante los cuales las entidades demandadas negaron el pago del saldo de cesantías parciales por valor de $37.760.949, reconocida mediante la Resolución 0223 del 19 de marzo de 2008 emanada de la Gobernación del Cauca y del pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora en el pago del saldo de cesantías solicitadas.

3. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos.

La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden los trabajadores particulares y los servidores públicos que laboran para el Estado. En Colombia, la Ley 6ª de 194512, creó ese beneficio para los trabajadores estatales. Ahora bien, fue con ocasión a la Ley 244 de 1995, que se reguló la sanción

moratoria por el retardo en el pago de las cesantías a los servidores públicos. Y los fines de esa sanción pecuniaria para la Administración, quedaron claramente especificados en el proyecto de ley13 que la antecedió, en los siguientes términos: “…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la 12 En esa misma línea lo hizo el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, 13 Cita de la Sentencia del 27 de marzo de 2007, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni

un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”14. Y el Consejo de Estado, frente a los fines que persigue la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías impuesta por el Legislador, aseguró: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”. 15 Es entonces en razón de lo anterior que el artículo 2º de la ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o 14Gaceta del Congreso año IVN°. 225 del 5 de agosto de 1995 15 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-0002000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o

parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En este orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii) Y por último, regular en gran medida la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contario a este principio incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Finalmente, el reclamo judicial del pago de la sanción moratoria en contra de las

entidades estatales, es una figura que cuenta con todo el respaldo legal y jurisprudencial, como quedó visto, y por lo tanto, se está en presencia de una controversia procesal que encuadrará en un proceso contencioso administrativo o ejecutivo, según el tipo de pretensiones que contenga la demanda, del modo en que se pasa a explicar.

4. Las acciones judiciales para encauzar el reclamo de la sanción moratoria.

Ahora bien, en lo que respecta a la controversia jurídica que subyace al conflicto de competencias que se presta la Sala a resolver, es preciso remitirse a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos en los que se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas.16 Recuerda la Sala, que el reclamo de dicha sanción bien puede elevarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción civil, en su especialidad laboral, a condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario o se pretenda la ejecución directa de la entidad sobre la base de la constitución de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social17. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad,

16Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013; Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha; Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha; Rad: Nro. 110010102000201300934 00 del 14 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 044 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301070 00 del 26 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 048 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300592 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300320 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301159 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300786 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301111 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha; Rad. Nro.

110010102000201301189 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha. 17 “ARTICULO 100. PROCEDENCIA DE LA EJECUCION. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme. Cuando de fallos judiciales o laudos arbitrales se desprendan obligaciones distintas de las de entregar sumas de dinero, la parte interesada podrá pedir su cumplimiento por la vía ejecutiva de que trata este Capítulo, ajustándose en lo posible a la forma prescrita en los artículos 987 y siguientes del Código Judicial, según sea el caso.” el reconocimiento legal de esta sanción moratoria, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. Ahora bien, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Así las cosas, resultando idóneas ambas vías procesales para lograr el pago de la sanción, la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el

interesado decida presentar su pretensión.

5. Solución del Caso.

Ahora bien, en consideración a la fecha de interposición de la demanda (20 de octubre de 2008), lo primero que habrá de resaltarse es que la misma fue presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984 es decir del anterior Código Contencioso Administrativo, lo que de suyo implica que sea ésta la normatividad aplicable al caso concreto, a la luz de lo previsto en dicha normatividad, de acuerdo con la determinación de la Ley procesal y sustancial en el tiempo en razón a las disposiciones contenidas en la Ley 153 del 15 de agosto de 1887, concretamente lo preceptuado en su artículo 38. Determinados los parámetros de valoración y de decisión para el presente caso precedentemente, teniendo en cuenta el problema jurídico planteado precedentemente, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo con los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Así mismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. En consideración a lo establecido en apartado anterior, resulta oportuno señalar a efectos de definir la competencia para conocer de las presentes diligencias, que no tiene ninguna relevancia la naturaleza jurídica de la Entidad demandada, sino que por el contrario lo que se debe analizar es el origen de la obligación y obviamente como se analizó anteriormente, la pretensión del actor, pues de ella principalmente es que depende cual será la acción idónea para reclamar su derecho y por ende la

jurisdicción competente para conocer el asunto. En tal orden de ideas, teniendo en cuenta que el título ejecutivo origen del presente litigio se suscitó a partir del acto administrativo de reconocimiento y liquidación de cesantías parciales Resolución N° 0223 del 19 de marzo de 2008, emitida por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Departamento del Cauca, como puede observarse claramente de la lectura de la demanda especialmente de lo pretendido en el presente asunto por la parte del actor es la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos fictos y se ordene el reconocimiento y pago de sanción moratoria en que se incurrió por el retardo en la cancelación de sus cesantías parciales reconocidas y liquidadas, por lo cual, de acuerdo con la regla jurisprudencia establecida precedentemente, el conocimiento es de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Regla que indica que, para la obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; encontrando su sustento normativo en lo preceptuado en el artículos 85 y 134B del Decreto 01 de 1984 aplicable para el presente caso o en su defecto los artículos 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude

directamente al juez laboral para obtener que se libre mandamiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. En consecuencia, es claro para la Sala que el conocimiento del presente asunto debe ser asumido por la Jurisdicción Contenciosa a través de las acciones propias de éste régimen, por cuanto no hay discusión sobre el derecho a la cesantías, pero si radica el problema jurídico en la impugnación al derecho a la sanción moratoria posiblemente desconocido al proferir la administración actos administrativos mediante los cuales negaron de manera expresa dicho derecho. De este modo, de cara a lo que ha sido expuesto antes, en relación con las alternativas procesales para lograr el pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, condicionadas a las específicas pretensiones del actor, se tiene en el presente caso que asignar la competencia en el juez contencioso administrativo, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para ello: i) Un pronunciamiento ficto y expreso de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto administrativo que denegó la solicitud. Sin más consideraciones, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine en concordancia con la normatividad citada, y los parámetros de valoración y decisión establecidos por esta Sala, no cabe duda que el caso particular, la competencia para conocer del presente asunto

debe ser adscrita a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, representada por el

JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE POPAYÁN.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE POPAYÁN y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el primero de los nombrados despachos judiciales. Segundo.- REMÍTASE el presente proceso a conocimiento del JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE POPAYÁN, y copia de la presente providencia al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

MAGISTRADA MAGISTRADO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADA MAGISTRADO

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

MAGISTRADO

Continúan Firmas…………………….

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL