CSDJ - F11001010200020130139400ADJUNTA20130731171340-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201301394 00

Registro: 29-7-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 060 de la misma fecha

I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre

el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, EN DESCONGESTIÓN y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1, formulada a través de apoderado, por el señor

JULIO RAÚL FLÓREZ HURTADO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 1 Folios 18 a 21 C.O.

II. ANTECEDENTES Ante el Juez Administrativo del Circuito (Reparto), el señor JULIO RAÚL FLÓREZ HURTADO, a través de apoderado judicial, presentó Acción de Nulidad Y restablecimiento del Derecho en contra de las mencionadas entidades públicas, con el fin de que se declare la nulidad del oficio No.

2010EE8567 suscrito por la señora INES MALAVERA RODRIGUEZ, Directora de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A.,

mediante el cual se le despachó negativamente una solicitud de reconocimiento al actor de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas2. Atendiendo lo dispuesto en lo normado en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a título de restablecimiento del derecho solicitó que las demandadas le cancelaran la suma de diecinueve millones cuatrocientos setenta y siete mil doscientos dieciséis pesos ($19.477.216), aunado a los intereses moratorios y la correspondiente indexación monetaria.

III. TRÁMITE PROCESAL

1. Mediante Acta Individual de Reparto del veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010)3, fue asignado el conocimiento de la Acción al Juzgado

Quinto Administrativo de Popayán.

2. Mediante Auto del treinta (30) de junio de dos mil diez (2010), el Despacho de conocimiento dispuso la ADMISION de la Acción y el correspondiente trámite legal al asunto.4 2 Folio 12 C.O. 3 Folio 22 C.O. 4 Folio 23 C.O.

3. Visible a folios 27 a 31 del Cuaderno Original (Rad. 2010030600), la apoderada judicial de la Gobernación del Departamento del Cauca, dio respuesta a la demanda, pronunciándose particularmente sobre los hechos de la misma, las pretensiones del accionante e interponiendo como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva.

4. Cumplido el trámite legal del asunto, mediante Auto del ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012), el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán dispuso que se corriera traslado a las partes para que

presentaran por escrito sus alegatos de conclusión.5

5. Mediante escrito presentado el veintidós (22) febrero dos mil doce (2012), el apoderado del demandante presentó sus alegatos de conclusión, en el que se ratificó en las pretensiones y en el fundamento jurídico expuesto de la demanda.6

6. A su turno, la apoderada judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, hizo lo mismo mediante escrito presentado el veinticuatro (24) de febrero de dos mil doce (2012), en el que solicita que se denieguen las pretensiones del accionante, destacando que el pago de la sanción, si llegare a reconocerse por esa autoridad no le correspondería a ese Fondo, dado que se trata de una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica.7 5 Folio 51 C.O. 6 Folios 53-54 C.O. 7 Folio 55-58 C.O.

7. Según Auto del veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), el proceso es remitido al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, EN DESCONGESTIÓN, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA129441 del veintidós (22) de mayo del mismo año.8

8. El día primero (1º) de abril de dos mil trece (2013), el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán, declaró la nulidad de todo lo actuado y su falta de jurisdicción para decidir el asunto en la medida en

que su conocimiento correspondería a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, aludiendo a un reciente fallo del Tribunal Administrativo del Cauca que así lo había indicado y algunos cuantos de esta misma Corporación.9 Por tanto concluyó: “Por lo que para este Despacho, conforme al precedente citado, es claro que al tratarse el asunto del cobro de la sanción por mora en el pago de las cesantías reconocidas al demandante JULIO RAUL FLOREZ HURTADO mediante un acto administrativo, sobre el cual en este proceso no se discute su validez, la competencia opara conocer del proceso la tiene la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, por vía del proceso ejecutivo, pues así lo ha establecido la Sala Jurisdiccional disciplinaria al definir conflictos de competencia suscitados en torno al tema. Asimismo, si es a esa jurisdicción a quien le corresponde la ejecución del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, también a ella le compete el cobro de los intereses o de la sanción moratoria prevista en la ley, con base en aquél, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.”

9. Según Acta Individual de Reparto del veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), el asunto fue reasignado al Juzgado Primero Laboral del 8 Folio 66 C.O. 9 Folio 73-75 C.O.

Circuito de Popayán.10 Este Despacho, mediante Auto Interlocutorio No. 157 del diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), propuso el conflicto de competencia, al considerarse asimismo sin jurisdicción para

decidirlo; algunas de sus razones fueron:11 “Resulta claro entonces, que dada la calidad del demandante y tratándose de la controversia que no es propia de la seguridad social integral, pues, lo que se busca, es que se declare la nulidad de un acto administrativo y en su defecto en restablecimiento del derecho se reconozca que el actor tiene derecho al pago de la sanción moratoria, se tiene que es la jurisdicción contenciosa administrativa a la que le corresponde el conocimiento del presente litigio. Por otro aspecto se tiene que si bien es cierto la ley es creadora de derechos y obligaciones, su consagración es de carácter general, por lo que no se puede afirmar que la ley por si sola supla esa exigencia como en el presente caso de constituir un titulo –sicejecutivo el cual es de carácter particular, ya que para que proceda la orden de pago, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se predican de la obligación, la ausencia de uno de estos requisitos impide librar el mandamiento solicitado;…”

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE 10 Folio 76 C.O. 11 Folio 77-82 C.O.

DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

Problema jurídico El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada a través de apoderado, por el señor JULIO RAÚL FLÓREZ HURTADO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, si la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Solución del Caso. Ahora bien, en consideración a la fecha de interposición de la demanda (22 de junio de 2010), lo primero que habrá de resaltarse es que la misma fue presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984 es decir del anterior Código Contencioso Administrativo, lo que de suyo implica que sea ésta la normatividad aplicable al caso concreto, a la luz de lo previsto en dicha normatividad, de acuerdo con la determinación de la Ley procesal y sustancial en el tiempo en razón a las disposiciones contenidas en la Ley 153 del 15 de agosto de 1887, concretamente lo preceptuado en su artículo 38. En consecuencia, esta Corporación tendrá que abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías reconocidas a los servidores públicos; ii) El alcance interpretativo que ha reconocido a la sentencia No. 2777/2004 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Consejero Jesús María Lemos Bustamante. El estudio de estos asuntos, permitirá asimismo absolver los siguientes

interrogantes fundamentales: i)La ley que establece la sanción moratoria es la fuente de la obligación o la obligación misma; ii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. iii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción Ejecutiva. iv) Qué consecuencias jurídicas puede generar para el servidor público que emite el acto administrativo e incumple el pago en términos, inobservando con ello el principio de legalidad del gasto. Para el efecto, la Sala se remite a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos que han involucrado estos mismos problemas jurídicos12, lo cual puede ser resumido en los siguientes términos: La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, que fue expedido en respuesta a su pedido de reconocimiento y pago de la correspondiente sanción moratoria a que tiene derecho la parte actora por el no pago oportuno de las cesantías. 12Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013, Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha, Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha y Rad. Nro. 110010102000201300271 00

del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha. En consecuencia de lo anterior se ordene a las demandadas pagar la correspondiente sanción moratoria y al pago de daños y perjuicios, a título de daño moral y perdida de oportunidad ocasionados con la mora en la cancelación de las cesantías reconocidas. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, se debe aclarar que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la

acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- De lo anterior, y reiterando las pretensiones de la accionante, para la Sala es claro que la acción contenciosa administrativa es el mecanismo procesal procedente en el caso en concreto.

4. Lo anterior, por cuanto ha sido criterio reiterativo de la Sala entender que en el evento en que lo pretendido sea la ejecución de una obligación a cargo de la administración como es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, instituida en el ordenamiento jurídico, no basta con que ésta acredite el retardo y el valor correspondiente a cada día de retardo para entender configurado el título ejecutivo base de la pretensión, pues no es suficiente con la norma que establece la sanción; esto al menos por dos razones: i) De aceptar lo anterior, supondría en sí mismo, ni más ni menos, confundir la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento

y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad.13 Sin más consideraciones, y a manera de conclusión tenemos que, lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. Ahora bien, recuerda la Sala a los Despachos en conflicto que la obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que; y la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el

13 La misma providencia en que se apoya la Sala (Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004): “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna.En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que

exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto— o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo. De optar la interesado por la primera de las vías, lo cual es el caso en concreto, la acción a interponer será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; mientras que si decide obviarla, acudiendo directamente al juez laboral, deberá asegurarse que el título ejecutivo complejo esté debidamente configurado, lo cual se logra aportando: 1) Copia del Acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías; 2) Una certificación de la administración encaminada a brindar la siguiente información: fecha exacta en que debió haberse pagado dicha prestación, el estado actual del pago y el monto del salario diario devengado por el interesado. Determinados los parámetros de valoración y de decisión para el presente caso, teniendo en cuenta el problema jurídico planteado precedentemente, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo con los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Así mismo, la competencia se

define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. En consideración a lo establecido en apartado anterior, sobre la procedencia de la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 01 de 1984,en virtud a la fecha de interposición de la demanda, resulta oportuno señalar a efectos de definir la competencia para conocer de las presentes diligencias, que no tiene ninguna relevancia la naturaleza jurídica de la Entidad demandada, sino que por el contrario lo que se debe analizar es el origen de la obligación y obviamente como se analizó anteriormente, la pretensión del actor, pues de ella principalmente es que depende cual será la acción idónea para reclamar su derecho y por ende la jurisdicción competente para conocer el asunto. En tal orden de ideas, teniendo en cuenta que lo pretendido por el demandante es la declaratoria de nulidad del acto administrativo que resolvió negativamente su pedido de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas al señor JULIO RAÚL FLÓREZ HURTADO, lo cual supone una controversia sobre la existencia de dicho derecho, la competencia para decidir el asunto recae en la jurisdicción contenciosa administrativa, como bien lo afirmó el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán. Esto así, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para el efecto: i) Un pronunciamiento ficto y expreso de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto administrativo que denegó la

solicitud. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el primero de los nombrados despachos judiciales. Segundo.- REMÍTASE el presente proceso a conocimiento del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y copia de la presente providencia al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

MAGISTRADA MAGISTRADO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADA MAGISTRADO

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Radicación No. 110010102000201301394 00 Aprobado en Sala No. 60 del 31 de julio de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARACIÓN DE VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán - Cauca, no comparto del todo la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se concluye que para obtenerse el pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, el interesado “siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción – mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto – o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo.” (Sic). Lo anterior, pues conforme a lo regulado en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, una vez la entidad entra en mora de pagar en el pago de las cesantías, tal y como lo anunció la demandante en el asunto traído en autos, reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada

día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, sin tener que acudir a la Administración en los términos señalados en la decisión objeto del presente pronunciamiento, veamos la norma: “ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Remito expediente con 4 cuadernos de 23 – 23 – 83 - 5 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada