CSDJ - F11001010200020130140600ADJUNTA20140604095834-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. mayo veintiocho (28) de dos mil catorce. Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2013 01406 00 Aprobado Según Acta No.41 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a calificar el mérito de la indagación preliminar dentro del proceso disciplinario seguido contra el doctor CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la doctora NORMA ANGÉLICA LOZANO SUÁREZ, Fiscal Once Delegada ante esa Corporación. HECHOS El 20 de junio de 2013, la Secretaría Privada de la Presidencia de la República, remitió a esta Sala por competencia, la queja presentada por el señor JOSÉ OLMER LONDOÑO MARTÍNEZ, contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y los Fiscales Delegados ante esa Corporación, pues al parecer, incurrieron en conducta de relevancia disciplinaria al momento de resolver un proceso que instauró en contra de DAVIVIENDA S.A. Indicó que acudió a ambas entidades judiciales para la protección de sus derechos, pues el Banco Davivienda S.A., le ha desconocido los derechos patrimoniales de propiedad de su padre, y que ascienden a la suma de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000,).

Precisó, que la Fiscalía General de la Nación, sin realizar labor investigativa alguna, desconociendo las pruebas obrantes en el expediente, ordenó el archivo de la investigación en contra del Banco Davivienda, “con lo que me violaron junto con el Banco infractor el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, y los demás Derechos Fundamentales, no tuve apoyo en la Justicia que de acuerdo a la Constitución Nacional protege los Derechos de los Ciudadanos, por el contrario fui arrebatado de esos mis derechos” (Sic a lo transcrito). Por lo anterior, solicitó la revisión de lo actuado por parte de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y de la Fiscalía General de la Nación. ACTUACIONES PROCESALES Mediante auto del 27 de junio de 2013, se dispuso el inicio de INDAGACIÓN PRELIMINAR. Para su perfeccionamiento se ordenó, entre otras, la práctica de las siguientes actuaciones: “Por Secretaría de esta Sala, ofíciese a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con el fin que informe si en ese Tribunal cursó proceso alguno, siendo el señor JOSÉ OLMER LONDOÑO MARTÍNEZ, denunciante o demandante. En el evento que haya cursado proceso, indiqué el trámite dado al mismo; envíe copia de todas las actuaciones en el proceso; e, informe el nombre del Magistrado Ponente y los Magistrados que conformaron la respectiva Sala. Por Secretaría de esta Sala, ofíciese a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin que informe si en esa entidad cursó investigación alguna, siendo el señor JOSÉ OLMER LONDOÑO

MARTÍNEZ denunciante. En el evento que haya cursado investigación, indiqué el trámite dado al mismo; envíe copia de todas las actuaciones en el proceso; e, informe el nombre del Fiscal Instructor”. El 9 de julio de 2013, se notificó a la doctora CLARA IVY GONZÁLEZ MARROQUÍN, Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial, del auto que avocó el conocimiento de la queja y dispuso la apertura de indagación. Mediante comunicación del 23 de julio de 2013, el doctor LUIS ALEJANDRO PEREZ WALTEROS, Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, indicó a esta Superioridad que se encontró una acción de tutela del señor JOSÉ OLMER LONDOÑO MARTÍNEZ, sin embargo, la remitieron por competencia a la Corte Suprema de Justicia. Por su parte, la doctora LUZ MERY BAJONERO, asesora del grupo direccionamiento de la Dirección Nacional de Fiscalías, el 24 de septiembre de 2013, informó a esta Superioridad que en la Fiscalía 11 de la Unidad ante el Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, se tramitó proceso del señor JOSÉ OLMER LONDOÑO MARTÍNEZ. Por lo anterior, mediante auto del 21 de enero de 2014, se ordenó oficiar a la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a fin de que remitiera copia de las actuaciones en el proceso donde figuraba el aquí quejoso como denunciante. El 15 de mayo de 2014, el doctor LEONEL FERNANDO ONOFRE ENCINALES, Secretario Administrativo de la Fiscalía General de la

Nación, remitió copia de todas las actuaciones surtidas en la investigación que se adelantó, siendo el denunciante el señor JOSÉ

OLMER LONDOÑO MARTÍNEZ y el denunciado, DAVIVIENDA S.A.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación para investigar disciplinariamente en única instancia a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y los Fiscales Delegados ante esas Corporaciones, acorde con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: la potestad disciplinaria del

Estado. La forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de la Constitución de 1991, implicó un cambio trascendental en la concepción del papel del Estado contemporáneo. El tránsito del Estado liberal de derecho fundado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez passer, al Estado social de derecho, ha conllevado a la asunción de una función activa y protagónica del Estado actual como “promotor de toda la dinámica social”. El cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros factores, ha ocasionado un incremento considerable de las funciones de los órganos estatales, que a la vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del Estado. El derecho sancionador, reconoce que los diferentes órganos del

Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines (artículo 113 superior). De esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la Rama Judicial y más concretamente a la Jurisdicción Penal, se muestra hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones producto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno que, como se señaló, ha incrementado sus funciones. La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria disciplinaria, al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad1. Así, el derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados y funcionarios judiciales, en razón de su función social, que demanda un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter 1 Corte Constitucional, Sentencia C-595/10

deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria. Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de los deberes, la incursión en algún tipo de prohibición, por la materialización o realización de faltas en particular y, la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades o inhabilidades. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público, Constitucional y Autónomo.2 Así, la manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional. En este orden de ideas y ante tal situación funcional, se pretende, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de una ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que deben caracterizar sus actuaciones, es por ello que en el derecho disciplinario, la falta siempre supone la existencia de un deber o el establecimiento de una prohibición, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia una respuesta del Estado. 2 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. De lo anterior se deduce que el reproche del Estado al servidor judicial, se genera no propiamente de la voluntad –abstractade lesionar intereses jurídicos tutelados, sino de la existencia de

comportamientos –concretosque impliquen un cumplimiento parcial y/o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que le son encomendados en razón de la función jurisdiccional, es así como el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “Artículo 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. CASO CONCRETO Así las cosas, una vez precisado el anterior marco normativo, resulta en consecuencia imperioso analizar si en su actuar funcional, el doctor CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la doctora NORMA ANGÉLICA LOZANO SUÁREZ, Fiscal Once Delegada ante esa Corporación, incurrieron en alguna conducta que pueda ser catalogada como falta disciplinaria y amerite ser investigada por el poder sancionador del Estado, para lo cual es necesario revisar –concretamentelos tópicos denunciados por el quejoso y a partir de su estructura argumentativa – determinarla existencia de una presunta falta disciplinaria que amerite el actuar del aparato jurisdiccional Estado o en caso contrario, abstenerse de abrir investigación disciplinaria y por ende, ordenar el

archivo de las diligencias. Procederá la Sala metodológicamente, a analizar la conducta por separada de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Fiscal Once Delegada ante esa Corporación.

CONDUCTA DE LA DOCTORA NORMA ANGÉLICA LOZANO

SUÁREZ FISCAL ONCE DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ Efectivamente encuentra esta Superioridad de las copias remitidas por la Fiscalía General de la Nación, que a la doctora NORMA ANGÉLICA LOZANO SUÁREZ, Fiscal Once Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, le correspondió conocer en segunda instancia, de la denuncia penal instaurada por el señor JOSÉ OLMER LONDOÑO MARTÍNEZ en contra del Banco Davivienda S.A. El 7 de septiembre de 2005, el Fiscal 73 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y adscrito a la Unidad de Delitos Contra el Orden Económico, profirió resolución inhibitoria en la investigación que se adelantó en contra del Banco Davivienda S.A. Así, al ser apelada la decisión inhibitoria, le correspondió a la doctora NORMA ANGÉLICA LOZANO SUÁREZ, Fiscal Once Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el conocimiento del recurso de alzada, por lo que mediante providencia del 31 de marzo de 2006, la funcionaria judicial declaró prescrita la acción penal, al indicar que los hechos objeto de investigación, eran de diciembre de 1993, mes en que fue cancelada la cuenta bancaria. Según el quejoso, la Fiscalía General de la Nación al momento de

resolver el recurso de alzada, le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa; sin embargo, como se puede observar, la decisión de la Fiscal Once Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, es del 31 de marzo de 2006, por lo que ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad. De todo lo anterior, se concluye que operó el fenómeno jurídico de la CADUCIDAD, pues entre la fecha que presuntamente se cometió la falta disciplinaria y la data de esta providencia, transcurrieron más de cinco años de que trataba el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, “la acción caducará si trascurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuado haya cesado el deber de actuar”. En consecuencia, no es posible iniciar actuación alguna frente a la posible falta de la Fiscal Once Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, pues operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Para el derecho disciplinario, el fenómeno de la caducidad debe entenderse como el límite en el tiempo que tiene el Estado para dar inicio a la acción disciplinaria. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha considerado que la caducidad es un instituto que protege derechos y garantías, tanto para el procesado como para el operador disciplinario, indicando que la obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas,

como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo que la justicia impartida con prontitud y eficacia no sólo debe operar en los procesos penales -criminales-, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc., de forma tal que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, y su limitación en el tiempo con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general3. Por consiguiente, se tiene claro para esta Superioridad que frente a los hechos, se ha perdido la facultad del Estado para adelantar cualquier actuación en contra de la Fiscal Once Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, pues ha operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que la providencia de segunda instancia que resuelve el recurso de apelación frente al auto inhibitorio es del 31 de marzo de 2006.

CONDUCTA DEL DOCTOR CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

MAGISTRADO DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ Efectivamente encuentra esta Superioridad de las copias remitidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que el señor JOSÉ OLMER LONDOÑO MARTÍNEZ, presentó acción de tutela el día 18 de junio de 2010 en contra de la doctora NORMA ANGÉLICA LOZANO SUÁREZ, Fiscal Once Delegada ante esa Corporación, al considerar que incurrió en irregularidades al momento de proferir la providencia del 31 de marzo de 2006. Mediante acta individual de reparto de fecha 21 de junio de 2010, le

correspondió el conocimiento de la acción de tutela al doctor CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal 3 Sentencia Corte Constitucional C-401 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 de mayo de 2010. Superior de Bogotá, funcionario que mediante auto del 23 del mismo mes y año, decidió remitir el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 37 del decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 1 y 2 del decreto 1382 de 2000, el cual establece que cuando se instaure acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal. De todo lo anterior, no encuentra esta Sala conducta alguna de relevancia disciplinaria en el actuar del doctor CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA, pues la providencia que ordenó remitir la acción de tutela a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, obedece a una decisión conforme al ordenamiento jurídico. En suma, como quiera que no existe irregularidad que afecte los deberes funcionales, ya que, como se dijo, la conducta del disciplinado no ofende al servicio público, se terminará el proceso porque en palabras de la propia Corte Constitucional, estos hechos no puede ser objeto del derecho disciplinario pues no se ve ofendida: “…la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo…”. Ante la ausencia de causa para investigar disciplinariamente al doctor

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resulta entonces forzoso, optar por la terminación del proceso disciplinario y, en consecuencia, ordenar el archivo definitivo de lo actuado, lo que tiene lugar, según las voces del artículo 210 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 73 de la ley Ejusdem: Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código. Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA CADUCIDAD de la acción disciplinaria en el proceso seguido en contra de la doctora NORMA ANGÉLICA LOZANO SUÁREZ, Fiscal Once Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO: ABSTENERSE DE ABRIR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra del doctor CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, TERMINAR LA ACTUACIÓN adelantada contra los citados servidores judiciales y, por ende, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO del expediente en su favor.

TERCERO: NOTIFÍQUESE en debida forma la presente decisión a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas………….

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial