CSDJ - F1100101020002013014360020170504194447-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 26 de abril de 2017 Magistrado ponente Dr. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación 110010102000201301436 00 Aprobado según acta N. 34 de la fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a evaluar lo que en derecho corresponde, en relación con el informe remitido por el Presidente de Fondo de Prestaciones Fiduprevisora S.A. en contra de los Magistrados Edinson Antonio Múnera García, Darío Hernán Nanclares Vélez y Antonio Pineda Rincón, de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, por las presuntas irregularidades disciplinarias en que pudieron incurrir en el trámite de la acción de tutela de María Elvia Higuita Guerra. HECHOS El informe remitido por el Presidente de Fondo de Prestaciones Fiduprevisora S.A., solicita realizar investigaciones por lo sucedido en la acción de tutela de María Elvia Higuita Guerra, ya que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, les ordenó prestar los servicios de salud a la accionante, y se le explicó que ella por no ser docente, no tenía derecho a estos, pues se le denegó la pensión el 26 de junio de 2012, sin que haya ido a averiguar siquiera por qué le fue denegada. Estas decisiones los obligan a cometer delitos contra la administración pública, como el de peculado, pues se trata de recursos públicos, cuando existen otras vías, como que la accionante ingrese al SISBEN, o al régimen contributivo de salud.

Allega copia de la respuesta que dice envió a la tutela, sellado en Fiduprevisora el 8 de febrero de 2013, sin sello ni fecha de recibido en la secretaría de la autoridad judicial, y un formato “preguntas más frecuentes en el trámite de acciones de tutela”. República de Colombia Rama Judicial

M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado No. 110010102000201301436 00

Funcionario única Instancia La queja fue repartida en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en donde el 16 de mayo de 2013, se ordenó remitir a esta Corporación1. TRÁMITE PROCESAL El informe fue repartido a este Despacho, el 26 de junio de 2013, y en auto de 5 de julio de 2015, se abrió indagación preliminar, decretándose pruebas2. En esta etapa se recaudaron las siguientes:

1. El secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín responde enviando copias de la acción de tutela y el incidente de desacato, informando que los Magistrados que integraron la Sala de Decisión que la resolvió, fueron Edinson Antonio Múnera García, Darío

Hernán Nanclares Vélez y Antonio Pineda Rincón3.

2. Se acreditó el nombramiento y la posesión, direcciones y teléfonos de los

Magistrados Edinson Antonio Múnera García, Darío Hernán Nanclares Vélez y Antonio Pineda Rincón4.

3. El Magistrado Edinson Antonio Múnera García, de la Sala de Familia del

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, responde allegando copia de los cuadernos que integraron la acción de tutela diciendo que la decisión se ajustó al ordenamiento legal y constitucional, protegiendo a personas de la tercera edad que a pesar de cumplir la edad de retiro forzoso, no se les había resuelto la petición de pensión que realizaron. Dice que no se contestó en oportunidad por la entidad informante fincando su defensa en que no era entidad prestadora de salud, y no en lo que ahora alega como fundamento de la queja. Tampoco impugnó para que la Corte Suprema de Justicia se pronunciara5. Finalmente, que no existe en el expediente la constancia de que la pensión le hubiera sido denegada a la accionante, ni existe copia de la resolución, ni de su notificación. 1 F. 8 c.o. 2 F. 14 c.o. 3 F. 19 c.o. 4 F. 22 a 31 c.o. 5? F. 32 c.o. 2 República de Colombia Rama Judicial

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4. El Magistrado Antonio Pineda Rincón responde diciendo que se adhiere a todo lo dicho por el Magistrado Edison Múnera García (F. 34 c.o.).

5. Los 3 Magistrados se notificaron personalmente (F. 39 a 41 c.o.)

6. El Magistrado Darío Hernán Nanclares Vélez responde diciendo que intervino como integrante de la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín, en la emisión de la sentencia de 27

de noviembre de 2012, pero no intervino en la decisión dentro del trámite de incidente de desacato del mencionado fallo. El fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales a la vida, la salud y seguridad social, de la accionante María Elvia Higuita Guerra, persona de 67 años, cuyo retiro forzoso del magisterio, por su edad, tuvo lugar por medio de la Resolución 00954 de 2011, se aplicó el artículo 86 de la Carta Política, a pesar de que solicitó, el 27 de noviembre de 2011, el reconocimiento de su pensión de vejez, no solo le fue interrumpida la prestación de su servicio de salud, sino que la Fiduprevisora S.A., no le reconoció aquella prestación social, dado que con el escrito de tutela, se aportó copia del oficio EE 00062008, de 13 de julio de 2012, suscrito por la Gerente de Servicios en Salud de la Fiduprevisora S.A., en la cual le informaban a la señora Higuita Guerra, que la solicitud de traslado de sus servicios médicos, "no es procedente, toda vez que a la fecha su pensión de vejez se encuentra en estudio, razón por la cual su estado en salud es inactivo. Una vez sea aprobada la prestación se le activarán los servicios de salud". Por tanto, como la interrupción de la prestación del servicio de salud de la accionante, atentaba y vulneraba los aludidos derechos fundamentales, se dispuso con base en las pruebas obrantes que la 3 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301436 00 Funcionario única Instancia Fiduprevisora S.A. los reactivara y se los prestara, y además procediera a responder, de fondo, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez que le formuló aquella. La entidad informante, pese a que fue oportunamente notificada, ni siquiera contestó la demanda, comportamiento que, según las voces del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, hace presumir ciertos los hechos aducidos en la demanda. Fue precisamente la desidia de Fiduprevisora S.A., la que dejó a una persona anciana y enferma, que carece de recursos económicos para subsistir, sin resolverle su petición de reconocimiento de pensión de vejez, y sin la prestación de su servicio médico, que le interrumpió abruptamente, pese a administrar los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual, no solo es la encargada de pagar las prestaciones sociales de los docentes, sino también de contratar la prestación de sus servicios, en salud, tal como lo afirmó, el Ministerio de Educación Nacional, en la misma acción de tutela. La incuria de entidades oficiales, no puede convertirse en arma de doble filo, para cuestionar a quienes ejerciendo funciones constitucionales y legales, y obrando con absoluta buena fe, resuelven los asuntos sometidos a su decisión, pidiendo que sean investigados disciplinariamente, para excusar su omisión, lo que generará al Estado un detrimento patrimonial. Además, se adhirió a la contestación que hizo el Magistrado

Múnera García, y dio su nueva dirección. 4 República de Colombia Rama Judicial

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6. La Secretaría hizo constar que no cursan más procesos en contra de los

Magistrados6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Sala tiene competencia para decidir la presente indagación preliminar disciplinaria, de conformidad con las prescripciones del numeral 3o del artículo 256 de la Constitución Política, del numeral 3o del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con los artículos 73 y 150 del Código Disciplinario Único. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido

Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14)”. En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “… 6 F. 47 c.o. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario única Instancia los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución, que hasta

tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. Caso concreto El informe remitido por el Presidente de Fondo de Prestaciones Fiduprevisora S.A., solicita realizar investigaciones por lo sucedido en la acción de tutela de María Elvia Higuita Guerra, por cuanto la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, les ordenó prestar los servicios de salud a la accionante, pese a que dicho Fondo les explicó que por no ser docente, ella no tenía derecho a estos, pues se le denegó la pensión el 26 de junio de 2012. Se solicitó que el secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, enviara copia de la actuación, e igualmente en una de las respuestas, uno de los Magistrados, hizo lo pertinente. Los Magistrados Edinson Antonio Múnera García, ponente, Darío Hernán Nanclares Vélez y

Antonio Pineda Rincón, de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, dieron respuesta que junto con las copias allegadas, llevan a la Sala, a la certeza de que estos actuaron conforme a la Carta Política y a la ley, al decidir la acción de tutela María Elvia Higuita Guerra, pues por una parte no se encuentra allegada la respuesta que dice el informante envió, y cuya copia, sin sello ni fecha de recibido en Fiduprevisora, aportó, y por otra, tampoco se encuentra allegada resolución mediante la cual se haya denegado la pensión en la fecha que refiere el mismo, ni menos, que se haya enterado esa Sala, previo al fallo de tutela, de la ausencia de derechos de la accionante. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario única Instancia Como si esto no bastara, tampoco impugnó la decisión, por lo que fue enviada a la Corte Constitucional en revisión, y allí fue excluida, lo cual se ordenó obedecer y cumplir el 19 de abril de

20137. Y el 20 de marzo del mismo año, se envía el informe que nos ocupa.

Por ello en la decisión de 27 de noviembre de 20128, se deniega el amparo Constitucional respecto del Ministerio de Educación Nacional, y se concede respecto de Fiduprevisora, Administradora del Fondo de Pensiones del Magisterio, ordenándole reanudar la prestación de servicios de salud hasta tanto quedara incluida en el servicio de salud. Y en el folio 65 del mismo anexo 2, hay una respuesta de entidad informante que decía que la

solicitud de pensión se encontraba en estudio, por lo cual su estado era inactivo, y una vez se le aprobara la prestación, se le activarían los servicios de salud. Nótese que el fallo es de 27 de noviembre de 2012, y el documento aportado tiene fecha de la misma entidad, en la pegatina, de 8 de febrero de 2013, por lo cual mal puede afirmarse que los Magistrados conocieron la respuesta antes de decidir, por cuanto solo se recibió respuesta del Ministerio de Educación Nacional9. En respuesta al incidente de desacato, al tiempo que afirman que incluyeron a la accionante en los servicios de salud, escriben que ella ya no pertenecía a la docencia, pues en Resolución 954 de 28 de febrero de 2011, la secretaría de Educación de Barranquilla Atlántico, dio por terminado el vínculo laboral por retiro forzoso. E igualmente, que directamente no prestaban servicios de salud, sino que los contrataban. Como se trataba del cumplimiento del fallo, y no de un recurso, el Magistrado Edison Antonio Múnera García ordenó acreditar la activación, en auto de 30 de enero de 2013, y es entonces cuando se envía mediante el informante el documento fechado 8 de febrero de 201310. Por auto de 20 de febrero de 2013, se ordenó requerirlo nuevamente, pero la accionante presentó memorial el 26 de febrero diciendo que le fue cumplido el fallo, por lo cual, en auto de 28 de febrero de 2013, se decide no abrir el incidente de desacato. De tal manera que al parecer lo que pretende el informante es obtener la reposición de oportunidades perdidas, al dejar de contestar la tutela, y de impugnar la decisión de primera

instancia, lo cual no puede lograrse mediante quejas disciplinarias, jugando con el buen nombre de los Magistrados, quienes no podían revocar su sentencia, con memoriales tardíos, sin ninguna prueba, ni con quejas disciplinarias en su contra. 7 F. 112 anexo 2 8 F. 4 anexo 2 9? F. 78 a 81 anexo 1 10 F. 26 y 31 c.o. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario única Instancia Así las cosas, se terminará y archivará definitivamente la indagación preliminar, de conformidad con lo normado en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor es como sigue: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”11. Y se dará aplicación al artículo 210 de la Ley 734 de 2002, que dice en lo pertinente: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.”12

En mérito de lo precedentemente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. TERMINAR Y ARCHIVAR definitivamente la investigación disciplinaria adelantada, en favor de los Magistrados Edinson Antonio Múnera García, Darío Hernán Nanclares Vélez y Antonio Pineda Rincón, de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, en los términos expresados en el acápite de las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones de ley, advirtiendo que en contra de esta decisión no procede ningún recurso. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 11 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0734_2002_pr002.html#73 consultado 31.03.17 12 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0734_2002_pr003.html#210 consultado 31.03.17 8 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario única Instancia Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 9