CSDJ - F11001010200020130143900ADJUNTA20130711111136-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación: 110010102000201301439 00 Aprobada según Acta N° 052 de la misma fecha Ref. Conflicto entre las Jurisdicciones Penal Ordinaria e Indígena. VISTOS Se ocupa la Sala en definir la competencia suscitada por la Fiscalía Seccional de Popayán (Cauca), ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de la misma sede, respecto del caso adelantado contra el señor NILSON OLVEIMER VALENCIA VELASCO, a quien se le atribuye la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al considerar que es dicha jurisdicción indígena quien debe conocerlo por competencia, teniéndose en cuenta que se trata de un miembro del resguardo indígena de Tálaga (Cauca), razón por la cual la titular del despacho mencionado remitió la actuación a esta Superioridad, pues en cumplimiento al mandato establecido en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política, debe pronunciarse como órgano de cierre en materia de conflictos presentados entre diferentes jurisdicciones.

ANTECEDENTES

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CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA.

1.- El 4 de abril de 2013, a eso de las 22.45 horas, personal del Ejército Colombiano capturó en zona rural del municipio de Páez al señor NILSON OLVEIMER VALENCIA VELASCO, al ser sorprendido junto con otros sujetos-quienes lograron fugarsecargando un camión con bultos de hoja de coca, los cuales arrojaron un peso neto de 1.177 Kilogramos. 2.- Por lo anterior, la Fiscalía competente para actuar ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Belalcázar (Cauca), solicitó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención en centro carcelario, las cuales se desarrollaron por dicho despacho el 6 de abril de 2013, quedando privado de la libertad el señor VALENCIA VELASCO. 3.- El 28 de mayo del presente año, el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Popayán, celebró audiencia de cambio de jurisdicción, nulidad y revocatoria de la medida de aseguramiento, solicitada por el Fiscal 2° Especializado de Popayán (asistió quien se anunció como Fiscal Seccional de la misma sede), teniendo en cuenta que recibió escrito del señor Jesús Eduardo Perdomo, en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena de Tálaga (Páez), por cuyo medio reclamaba la competencia de dicha Jurisdicción para conocer del caso adelantado contra el señor NILSON OLVEIMER VALENCIA VELASCO, por ser miembro de dicha comunidad.

4.- La anterior petición fue coadyuvada por el defensor del inculpado, al sostener que tanto el factor personal como el territorial, se cumplían en el caso del indígena investigado, toda vez que se había demostrado que pertenecía al Cabildo mencionado (pues así lo certificó el gobernador de dicha comunidad) , y los hechos acaecieron en zona del Resguardo anotado. 5.- La Jueza al decidir el asunto, consideró que si bien era cierto que los requisitos señalados por la jurisprudencia se cumplían en el caso puesto a su consideración, habida cuenta que la

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CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. competencia la reclamaba el gobernador del Cabildo al cual pertenecía el investigado y tampoco había discusión en torno a los factores personal y territorial, esa no era la etapa procesal para que un Juez con función de Control de Garantías se pronunciara en los términos solicitados por la Fiscalía, pues sólo dentro de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el Juez Penal de Conocimiento podía considerar si se presentaban irregularidades que condujeran a nulitar la actuación. Se apoyó en las preceptivas contenidas en los artículos 286 y 339 de la Ley 906 de 2004. Remitió entonces las diligencias a esta Superioridad, para la definición de la competencia, a tono con lo dispuesto en el artículo 54 ibídem. CONSIDERACIONES Por mandato de los Artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como sucede en el presente caso, al reclamar la competencia para el procesamiento del señor NILSON OLVEIMER VALENCIA VELASCO, la Jurisdicción Indígena –según postura del Gobernador del Cabildo de Tálaga-, dado que es la Jurisdicción ordinaria la que lo viene investigando y por la cual se encuentra privado de la libertad. El fuero indígena tiene su fundamento en la protección de la diversidad étnica y cultural, exaltada por el Constituyente de 1991, como categoría de principio fundamental del Estado en el Art. 7º de la Constitución Política, lo cual reviste carácter excepcional en nuestro ordenamiento, tras la necesaria protección a las comunidades indígenas para su preservación, dada su situación de minoría racial, pues además representan el patrimonio socio cultural autóctono de la Nación, y de ahí que tienen sus formas propias de gobierno y justicia, contando para ello con las autoridades designadas en sus respectivas comunidades

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CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. y territorios para el procesamiento de sus integrantes cuando incurran en conductas delictivas. Por lo anterior, en presencia de dichas comunidades como destinatarias de una jurisdicción especial, es decir, ajenas al juzgamiento por parte de la justicia ordinaria que comprende a la mayoría de los habitantes del territorio nacional, con el fin de verificar en un caso dado, si

el indígena respecto del cual se predica la posible comisión de una conducta punible goza de la garantía del fuero, es necesario el cumplimiento de una serie de circunstancias que deben concurrir para que pueda ser sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria. Sobre esas exigencias, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia T - 496 de septiembre 26 de 1996, así: “…En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza del hecho, según el cuál sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los Jueces ordinarios….”1. Y en decisión más reciente, profundizó: “…La autonomía de las comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que examina el Juez Constitucional involucra miembros de una misma comunidad. 1 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

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En caso contrario, es decir, cuando un conflicto compromete dos o más culturas diferentes, el Juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren en tensión… La identidad indígena del procesado no basta para poner en marcha el fuero indígena, sino que es necesario acreditar en el proceso la concurrencia de dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. En principio, la concurrencia de ambos elementos justificaría que el indígena infractor sea juzgado por las autoridades de su comunidad. Sin embargo, en ausencia de uno de los dos elementos, la coordinación entre ellos debe determinarse… a la luz de criterios como el grado de aculturación del sujeto o el nivel de aislamiento de la comunidad, siempre bajo parámetros de equidad y razonabilidad y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso… El fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva…”2. Prima facie, debe recordar esta Corporación que, contrario a lo considerado por la señora

Jueza Primera con función de Control de Garantías de Popayán, sí resulta viable que aún después de la audiencia de formulación de imputación y antes de celebrarse la de acusación, se planteen temas como el que concita nuestra atención, pues al fin y al cabo, los derechos 2 Sentencia T-002 de 2012, M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.

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CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. fundamentales de quienes son privados de la libertad deben ser analizados precisamente por los Jueces de la República, tanto por aquéllos con función de Control de Garantías como por los de Conocimiento, cuando se considere por los sujetos procesales su posible vulneración. Pertinente resulta recordar lo considerado sobre el tema por esta Corporación, en providencia adiada el 24 de septiembre de 2008: “…Esta Sala, en providencia aprobada mediante Acta No. 058 del 30 de mayo de 2007, radicada bajo el No. 200601812, en un asunto relacionado con un conflicto de competencia entre las mismas Jurisdicciones aquí enfrentadas por el conocimiento de hechos que tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 906 de 2004 –como ocurre en el caso bajo examenindicó: “La dificultad que advierte la Sala, estriba, como aquí acontece, en la posibilidad de la existencia de un conflicto de jurisdicciones en etapa de indagaciones o de investigación previa a la formulación de la imputación, esto es, cuando la fiscalía –y eventualmente la defensase encuentra recaudando los

elementos materiales probatorios, evidencia física e información en orden a establecer la posible ocurrencia de un hecho delictivo e identificar a su(s) posible(s) responsable(s). Y se dice dificultad, en el entendido que la asunción de facultades jurisdiccionales por parte de la Fiscalía es a la luz del código de procedimiento actual de naturaleza excepcional y requiere, sin excepción, del inmediato sometimiento de su actuación al control de legalidad a cargo del juez de garantías, luego vale desde ya señalar que dicho funcionario, que hace parte del ente acusador, verdadera parte del proceso, no puede disponer de la competencia ya sea para reclamarla, ora para desprenderse de la misma; al tiempo que cabe preguntarse cómo fundamenta su posición, en el entendido que las actuaciones que adelanta son reservadas y que sólo está llamado a descubrirlas en la audiencia de acusación. Una solución del asunto, requiere, desde luego, situarnos dentro del procedimiento que emplea el sistema penal acusatorio, y a ello se procede, de la mano de la Corte Constitucional en su fallo C-1194 de 2005: ‘Concretamente, la investigación de los hechos que revisten características delictuales se inicia desde el momento en que la Fiscalía tiene conocimiento de la notitia criminis, hecho que puede ser comunicado a ese organismo por denuncia, querella, petición especial o cualquier otro medio idóneo3. 3 Ley 906 de 2004. Artículo 200. Órganos. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia,

querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo”.

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La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito. Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial4, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio. La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis. Cumplida la indagación, la Fiscalía puede formular ante el juez de garantías la imputación contra el individuo del que sospecha caberle responsabilidad penal por el ilícito. De acuerdo con el artículo 286 del C.P.P., la formulación de imputación es “el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”. La Fiscalía promueve dicha formulación cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. Desde ese momento, el sospechoso adquiere la condición de imputado (art. 126 C.P.P.) según la

identificación que de él haga la Fiscalía (art. 128 C.P.P.), calidad que le confiere las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resulten compatibles con su condición (art. 130 del C.P.P.)… En el nuevo modelo, la Fiscalía, en ejercicio de sus funciones de ente investigador –desprovista en sentido estricto de funciones jurisdiccionalescarece de competencia para recaudar lo que técnicamente se denomina prueba procesal. Los elementos de convicción recopilados en las pesquisas tienen carácter de evidencias, elemento material de prueba o material probatorio, y no constituyen fundamento probatorio de la sentencia, sino en la medida en que el juez decide decretarlos y -en ejercicio del principio de inmediaciónvalorarlos en las etapas del juicio. Así, el grado de convicción e incriminación que se deriva de un elemento material de prueba no puede aducirse como sustento de la sentencia si el juez no lo ha reconocido previamente como tal5. 4 Ley 906 de 2004. Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:

1. La Procuraduría General de la Nación.

2. La Contraloría General de la República.

3. Las autoridades de tránsito.

4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.

5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.

6. Los alcaldes.

7. Los inspectores de policía.

Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes. 5“El Proceso Penal, Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio”, Jaime Bernal Cuellar, Eduardo Montealegre Lynett, Universidad Externado de Colombia, Quinta Edición, 2004. Pág. 149

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Justamente los aspectos resaltados evidencian, como ya se había anunciado, que en realidad la Fiscalía General de la Nación, no se encuentra habilitada sino por vía de excepción, y siempre sometida al control del juez de garantías, para asumir decisiones jurisdiccionales, y, no cabe duda que disponer de la competencia es una decisión que debe asumir el juez, y en ningún caso el ente acusador, que como ya se indicó viene a tener en el nuevo orden procesal penal la condición de parte; camino por el cual se podría legar al absurdo, que el Fiscal, se insiste, parte del proceso, le proponga conflicto de competencias al propio juez de conocimiento, desquiciando por completo el rol que está llamado a desempeñar como ente acusador que, por mucho y que excepcionalmente pueda renunciar a la acción penal, ello no comporta así mismo se encuentre habilitado para disponer de la jurisdicción. En tales condiciones, es claro que durante las etapas de indagación e investigación,

frente a la convicción del Fiscal de que la competencia no radica en la justicia ordinaria, o cuando por el contrario la justicia castrense le reclama el conocimiento del asunto o se lo envía por competencia, es lo propio que proceda a presentar al juez de garantías sus argumentos, junto con los elementos de convicción que haya recaudado y que considere necesarios y suficientes para que el juez de garantías se pronuncie, bien sea para acoger la tesis del fiscal, referida a que la competencia radica en la justicia penal militar, caso en el cual procedera a proponer el conflicto negativo de jurisdicciones, o bien para decidir si acepta el conflicto positivo o negativo de jurisdicciones que los jueces y fiscales castrenses ya mencionados le hayan propuesto y decide el envío del asunto a esta Colegiatura para lo pertinente, o no lo acepta y en consecuencia dispone que la Fiscalía prosiga con la actuación o la envía al despacho judicial castrense, según se trata de conflicto negativo o positivo, respectivamente. Y se dice que la competencia para proponer un conflicto de jurisdicciones o decidir sobre el que haya propuesto la justicia penal militar en las etapas procesales mencionadas radica en el juez de garantías, porque dado que aún no ha intervenido, no tiene por qué hacerlo, el juez del conocimiento; las funciones que miran a materializar las garantías constitucionales y legales -como lo son, entre otras, el derecho a un juez natural imparcial, la legalidad del procedimiento, la prohibición del non bis in ídem y unidad procesalhan sido depositadas por el legislador en este operador judicial…

es el juez de garantías quien hacia el futuro, y cuando los procesos que se sigan adelantando bajo el nuevo régimen oral acusatorio se encuentren en sus etapas de indagación o investigación, deberá pronunciarse para decidir si propone a la justicia penal militar un conflicto de jurisdicciones o si acepta o no el que ésta le ha propuesto; con tal fin, inmediatamente se presente la situación fáctica que así lo amerite, el fiscal que se encuentre dirigiendo las diligencias de indagación o investigación, deberá concurrir ante el citado juez a presentar sus consideraciones, junto con los elementos de convicción que haya recaudado y que estime necesarios y suficientes para la decisión a lugar…”6. 6 Radicado N° 110010102000200802281 00, M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera.

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Por lo anterior, acertó el representante de la Fiscalía General de la Nación al suscitar la celebración de la audiencia ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Popayán, en los términos anotados, razón por la cual le corresponde a esta Superioridad decidir lo relacionado con la competencia reclamada. En el caso concreto, y de acuerdo con los presupuestos establecidos por la Jurisprudencia referenciada, puede afirmarse sin discusión que se ha demostrado la existencia de la Comunidad indígena de Tálaga, con sede en el municipio de Páez (Cauca), y que de la misma hace parte el señor NILSON OLVEIMER VALENCIA VELASCO, es decir, el inculpado en el

proceso que concita la atención de la Sala, pues así lo evidencia la intervención del Gobernador indígena de la etnia mencionada, en la Audiencia celebrada por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Popayán (Cauca), al reclamar la competencia del caso adelantado contra el anotado ciudadano por ser miembro de dicho Cabildo, para lo cual allegó la documentación que lo acredita en tal condición y la certificación de pertenencia del encartado a esa etnia7. No obstante lo anterior, y así el señor VALENCIA VELASCO sea miembro de una comunidad indígena y el delito imputado –art.375 del C.P.-, se haya cometido en jurisdicción indígena, no basta el cumplimiento de estos factores, para que pueda determinarse que esta jurisdicción es la competente para su procesamiento, razón por la cual resulta oportuno resaltar que la naturaleza de la conducta delictiva no permite acceder al cambio de jurisdicción en los términos planteados en la audiencia mencionada. En efecto, si al señor VALENCIA VELASCO, como ya se advirtió, un juez con función de Control de Garantías le impuso medida de aseguramiento como presunto responsable del delito de 7 Cfr. fls. 5 a 7 del cuaderno anexo y el registro de la Audiencia.

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CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. “conservación o financiación de plantaciones”, por la naturaleza de esa conducta delictiva, sin duda, no puede considerarse que sea producto de la cosmovisión de dicho individuo

comportamiento de esa naturaleza. Por eso entonces para esta Corporación, el delito de tráfico de estupefacientes en todas sus manifestaciones –máxime para el caso analizado, al atribuírsele la participación delincuencial en el tráfico de 30 bultos de hojas de coca que arrojaron un peso neto de 1.177 kilogramos-, se trata de un comportamiento relacionado con una actividad propia de la descomposición social de la cultura dominante, atada a conocimientos y prácticas ajenas a la cosmovisión indígena, lo que permite afirmar que el inculpado NILSON OVEIMER VALENCIA VELASCO posee una conciencia valorativa cultural propia de la mayoría no indígena, claro está, conforme a la clase de delito que se le reprocha en la actuación que se sigue en su contra, toda vez que sin lugar a dudas dicha conducta trasciende la afectación del interés común de la población nacional y allende las fronteras, dado el carácter universal de esa clase de delincuencia, emergiendo entonces, la prevalencia de un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural, como lo es el interés general, elemento fundacional de la República según el mandato contenido en el artículo 1° Superior: “…Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Por las anteriores razones, concluye esta Colegiatura, que el conocimiento del caso penal

seguido contra el indígena NILSON OVEIMER VALENCIA VELASCO, le corresponde a la Jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Juzgado Primero Penal Municipal

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CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. con función de Control de Garantías de Popayán, despacho al cual se le remitirá la actuación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero. Asignar el conocimiento del caso analizado, a la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Popayán, a quien en forma inmediata se le enviará la actuación. Segundo. Remitir copia de esta providencia al Fiscal Seccional de Popayán y al Gobernador del Cabildo Indígena de Tálaga (Cauca), para su información.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

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Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial