CSDJ - F11001010200020130144800ADJUNTA20131031120204-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 23 de octubre de 2013

Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201301448 00

Aprobado según Acta No. 82 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a evaluar el mérito de la indagación preliminar impulsada a MIRTHA ABADÍA SERNA, Magistrada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó. I.- LA CONDUCTA A INVESTIGAR José Gregorio Córdoba Urrutia, radicó queja disciplinaria contra Mirtha abadía Serna, Magistrada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó (fls 3 a 6), por presuntas faltas a la ética en el debido cumplimiento de sus funciones, particularmente porque no aplicó la sanción de arresto en contra del Alcalde de Istmina, por incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de acción popular proferida en primera instancia el 25 de julio de 2005, confirmada el 16 de noviembre de 2006 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se ordenó la construcción de viviendas en el barrio Cachacal, para evitar que las fuerzas de la naturaleza y por estar en zona de alto riesgo se produjera una calamidad. Indicó que a pesar de la insistencia para esos efectos mediante escrito del 16 de abril de 2013, a la fecha no se ha producido ninguna respuesta, así como tampoco respecto de

la liquidación de agencias en derecho y costas procesales por haber sido demandante en la citada acción popular. II.- ANTECEDENTES Mediante auto del 9 de julio del año que discurre (fls 15 y 16), se dispuso adelantar indagación preliminar, ordenando allegar los siguientes medios de prueba: (i) acreditar la calidad de funcionaria de la doctora Mirtha Abadía Serna, al igual que sus antecedentes; (ii) pedir a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Chocó, copias de las decisiones de fondo emitidas dentro de la acción popular 2004-01006 y el trámite impartido a la misma, indicando las acciones efectuadas para cumplir el fallo; (iii) notificar a la denunciada sobre la presente indagación preliminar, para que si es su deseo se pronuncie y, (iv) informar al quejoso de la decisión adoptada. Para efectos de lo ordenado, se expidieron los oficios S.J.DXBM.26139, S.J.DXBM.26142; S.J.DXBM.26140, y, S.J.DXBM.26290 del 19 de julio de 2013 (fls 17 a 21). La Secretaría General del Consejo de Estado certificó que la doctora Mirtha Abadía Serna, ocupa el cargo de Magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó, desde el 7 de junio de 1995 (fl 24). Los documentos requeridos a la Secretaría General del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó, fueron remitidos mediante oficio del 6 de agosto de 2013 (fl 64). La notificación de la apertura de indagación preliminar se efectuó por comisionado a la Magistrada Mirtha Abadía Serna el 5 de agosto de 2013 (fls

138 y 139), quien mediante escrito del 12 de ese mismo mes y año, pidió se diera aplicación a lo regulado en los artículos 73, 164 y 156-3 del CDU y que de no ser así, se aplique el principio del Non Bis In Idem, previo señalamiento del procedimiento que siguió la acción popular, las sentencias de primera y de segunda instancia proferidas, así como el trámite que se le dio a las solicitudes elevadas por el quejoso. Destacó igualmente que mediante providencia del 7 de junio de 2007, se declaró incumplido el fallo de acción popular, imponiéndosele multa de 10 smlmv conmutables con 10 días de arresto, decisión que fue consultada ante el Consejo de Estado y en ese interregno de remisión a esa Superioridad el titular de la Alcaldía de Istmina ya había dejado de serlo. El Consejo de Estado decidió la consulta el 15 de abril de 2010 confirmando la decisión emitida, profiriéndose auto el 20 de mayo siguiente, en el sentido de obedecer y cumplir el fallo, no pudiendo imponer sanción al alcalde que para ese momento fungía, por lo que mediante auto del 12 de marzo de 2010 se le impuso a este último sanción por desacato, volviendo la decisión en consulta al Consejo de Estado, entidad que a través de providencia del 3 de junio de 2010, revocó la sanción de arresto y la fijó en multa equivalente a 10 smlmv, que fueron cancelados por el Señor Gabriel Burbano, Burgomaestre de ese municipio, razón por la cual se emitió providencia absolutoria el 22 de enero de 2013.

Señaló igualmente que al actor popular se le canceló el incentivo a que había lugar por haber adelantado la acción, sin que la ley 472 de 1998 prevea el reconocimiento de agencias en derecho, ni costas procesales. Finalmente, expresó que por esos hechos, el ahora quejoso, radicó escrito pidiendo que se investigaran las presuntas irregularidades en las que había incurrido ese Tribunal, radicado 200601179-00, que fue definida con absolución por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. III.- CONSIDERACIONES 3.1. Competencia En virtud de lo previsto en los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política y 3º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Sala es competente para conocer en única instancia los procesos disciplinarios seguidos contra los Magistrados de los Tribunales Administrativos, entre otros funcionarios. 3.2. Problema jurídico y metodología para solucionarlo Le corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, determinar si los hechos expuestos por el quejoso, consistentes en que Martha Abadía Serna, Magistrada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó, no ha aplicado la sanción de arresto en contra del Alcalde de Istmina –Chocó-, por el incumplimiento del fallo proferido el 25 de julio de 2005, modificado el 16 de noviembre de 2006 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la acción popular a la que acudió en contra de esa entidad territorial, así como tampoco se le han

liquidado agencias en derecho y las costas procesales. Para resolver el problema jurídico, la Sala procederá de la siguiente forma: (i) verificará si existe o no doble juzgamiento por los mismos hechos (non bis in idem) y, solamente de resultar negativa la respuesta, (ii) abordará el fondo del asunto, no sin antes recordar la jurisprudencia constitucional y la horizontal de la Sala sobre la autonomía e independencia judicial y su relación con la potestad disciplinaria en contra de Jueces y Magistrados.

4. Sobre el afirmado doble juzgamiento por los mismos hechos (Non Bis In Idem) En los argumentos defensivos, la Magistrada Mirtha Abadía Serna afirmó que por los mismos hechos el ahora quejoso solicitó investigación disciplinaria que fue definida de forma absolutoria por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Por esa razón, enseguida la Sala emprende la verificación de la decisión proferida por esta Superioridad el 01 de septiembre de 2009, por medio de la cual se decretó la terminación del proceso disciplinario en contra de los Magistrados Mirtha Abadía Serna, Norma Moreno Mosquera y José Fernández Osorio y, en consecuencia se procedió al archivo correspondiente, de las diligencias iniciadas por queja a la que acució José Gregorio Córdoba Urrutia, en contra de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó. Ciertamente, como supuesto fáctico de la citada investigación expuso el señor José Gregorio Córdoba Urrutia que debido a un desastre ocurrido en la

comunidad del barrio Cachacal de Istmina –Chocó-, se produjo daño a viviendas y pérdidas materiales, motivo por el cual el 3 de noviembre de 2004, acudió en acción popular buscando la consecución de terrenos para la reubicación de las personas afectadas. Agregó que los Magistrados que conocieron de la demanda, incurrieron en mora en tramitar y decidir el asunto, habida cuenta que el fallo se profirió hasta el 25 de julio de 2005, agregando que sobre el recurso de apelación incoado por el municipio, no había tenido ninguna información. La Sala concluyó que la mora alegada era inexistente, teniendo en cuenta que la Magistrada Sustanciadora actuó con celeridad desde el momento en que el asunto se puso a su consideración, cumpliendo estrictamente lo regulado en la Ley 472 de 1998. Se indicó igualmente que el doctor Fernández Osorio, no hizo parte de la Sala de Decisión que profirió el fallo, por cuanto sólo tomó posesión del cargo a partir del 15 de marzo de 2006. Como se puede observar, tanto en la primera como en la segunda queja quien reprocha la actuación judicial es la misma persona, así como también involucra la misma funcionaria judicial, como lo es la Magistrada Mirtha Abadía Serna. Sin embargo, los supuestos fácticos son disímiles, a pesar de que se originaron del mismo asunto, esto es, la mencionada acción popular. Ello es así porque en la primera oportunidad el quejoso reprochó la presunta mora en la que incurrieron los Magistrados en fallar la acción popular, y, en la

segunda lo que busca es que se examine el presunto incumplimiento de los deberes funcionales de la Magistrada Sustanciadora en ese asunto, referida a la omisión en aplicar la sanción de arresto por desacato en el cumplimiento de la sentencia que puso fin a esa acción constitucional, así como se liquiden las agencias en derecho y las costas procesales. Por lo indicado, para esta Sala es claro que no puede predicarse la existencia del Non Bis In Idem, o prohibición de que una persona, por el mismo hecho (i) “sea sometida a juicios sucesivos o (ii) le sean impuestas varias sanciones en el mismo juicio, salvo que una sea tan solo accesoria a la otra”1. Debido a que la respuesta al interrogante surgido previamente sobre la posibilidad de la existencia de doble juzgamiento por los mismos hechos es negativa, enseguida esta Sala abordará el fondo del asunto, no sin antes referirse al precedente constitucional y horizontal sobre la potestad disciplinaria y la autonomía e independencia funcional de los Magistrados y Jueces.

5. La potestad disciplinaria y la autonomía e independencia funcional de los Magistrados y Jueces Esta Sala en varias oportunidades se ha pronunciado sobre el tema referido, como por ejemplo en el fallo del 6 de junio de 2013, radicación 110010102000201300084 00, en el que sostuvo que en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento, implica como consecuencia la respuesta represiva del Estado y con ello la sanción. De allí que sea obligatorio para el operador disciplinario examinar si de parte del funcionario judicial existió

1 Corte Constitucional, sentencia C-870 de 2002. conducta que desconozca los deberes legales y de esa forma establecer si incurrió en ilícito sustancial. En el citado fallo, se recordó la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la cuestión examinada, en la que manifestó que esa Corporación ha venido sosteniendo que la actividad desplegada por los Jueces y Magistrados con base en los principios supralegales de autonomía e independencia judicial, referida a la hermenéutica de las disposiciones jurídicas que guían la situación puesta a su consideración, así como la evaluación probatoria al interior de los procesos, no puede someterse a enjuiciamiento disciplinario, siempre y cuando se respeten los parámetros de proporcionalidad y de razonabilidad. Esa postura, recordó la Sala, se advierte entre otras, en las sentencias de la Corte Constitucional C-417 de 1993, T-249 de 1995, T-094 de 1997 y SU257 de 1997, T-625 de 1997, T-001 de 1999, T-056 de 2004 y T-751 de 2005. De tal manera, recordó que la Guardiana de la Integridad de la Constitución, indicó que la responsabilidad de los Jueces y Magistrados no puede abarcar el campo funcional, concebido como aquél que cae dentro de la órbita de la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según las competencias atribuidas, actividad que se refleja en el contenido de las sentencias, habida cuenta que según lo regulado en el artículo 256-3 de la Constitución, se faculta al juez disciplinario solamente para que examine la

conducta y sancione las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial, atribución que no abarca la revisión del contenido de los fallos judiciales y de controvertir el análisis probatorio efectuado por el juez o por el tribunal. De tal suerte que las interpretaciones plausibles y razonables de las normas jurídicas, aunque no se compartan por otros jueces, no pueden soportar el inicio de actuaciones disciplinarias. Lo señalado en precedencia, resalta la Corte, no es obstáculo para que de comprobarse la comisión de una conducta punible al ejercer tales atribuciones, puedan imponerse las sanciones penales por la jurisdicción respectiva, si hay lugar a ello. En el fallo glosado, se señaló a manera de conclusión que según la doctrina constitucional vinculante, tanto la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, así como la evaluación del material probatorio obrante en cada uno de los casos, es una actividad ejercida por los jueces y magistrados que es inmune a la jurisdicción disciplinaria, siempre que la misma se realice dentro de los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, que cae dentro de la órbita de autonomía e independencia judicial (ats. 228 y 230 C.P.). A su vez, se indicó en la providencia que ha venido siendo comentada, que la jurisprudencia horizontal de esta Sala2 coincide plenamente con la indicada jurisprudencia constitucional en vigor. En efecto, en la sentencia cuya analogía se aplica al presente caso, esta Superioridad sostuvo que cuando los magistrados y jueces de la República actúan funcionalmente al emitir las providencias respectivas, y en esa actividad interpretan y aplican

razonadamente las normas jurídicas y valoran de manera ponderada el material probatorio, no son sujetos disciplinables, en tanto que los amparan los principios constitucionales de autonomía e independencia funcional (arts. 228 y 230 C.P.). 2 Tesis recordada por esta Sala mediante fallo del 26 de junio de 2013, expediente radicado No. 110010102000201300195 00. 3.4. En el caso concreto, la interpretación de las normas aplicables y la valoración probatoria efectuada por la Magistrada MIRTHA ABADÍA SERNA y los demás miembros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó, al decidir no aplicar la sanción de arresto al Alcalde de Istmina por el presunto incumplimiento del fallo que definió la acción popular, no puede someterse a juicio disciplinario Ciertamente, las presentes diligencias disciplinarias se originaron en la queja con la que José Gregorio Córdoba Urrutia pretende el enjuiciamiento disciplinario de actuación de la doctora Mirtha Abadía Serna, Magistrada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó, por su presunta omisión en aplicar la sanción de arresto al Alcalde del municipio de Istmina – Chocó-, por su afirmada renuencia en cumplir con las órdenes contenidas en el fallo proferido el 25 de julio de 2005, modificado por el la Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo del 16 de noviembre de 2006, con el que se puso fin a la acción popular incoada por quien ahora funge como quejoso.

En efecto, en la citada sentencia (fls 79 a 90), el Tribunal resolvió absolver al Departamento del Chocó y al Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; ordenó al Alcalde Municipal de Istmina –Chocó-, que en el término perentorio de 30 días, contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha providencia, desarrolle todas las diligencias tendientes a la adquisición del terreno “el barrio Cachacal y sus habitantes, y que en el término de seis (6) meses, inicie las gestiones y trámites administrativos necesarios para la contratación y elaboración de los estudios y diagnósticos, así como los proyectos ante entidades Nacionales, como quedó establecido en la parte motiva de esta sentencia” y, el Municipio de Istmina deberá pagar a favor de la Junta de Acción Comunal del Barrio Cachacal un incentivo, equivalente a la suma de 10 smlmv, a la fecha de la sentencia. Contra la sentencia se propuso apelación que fue resuelta mediante sentencia del 16 de noviembre de 2006 (fls 113 a 123), emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se modificó el fallo recurrido, concediéndose al municipio de Istmina, un plazo de 3 meses a partir de la ejecutoria de la sentencia para que inicie y culmine las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal necesarias para la consecución de los recursos tendientes a cumplir lo ordenado en el fallo de primera instancia; vencido dicho plazo, deberá cumplir lo ordenado por el

Tribunal en los mismos términos indicados en el numeral 2º de la parte resolutiva de esa decisión. De la misma manera, exhortó al Departamento del Chocó, con el fin de que en el marco de sus competencia y en ejercicio de sus funciones administrativas de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, y de intermediación entre la Nación y los Municipios, asesore y preste asistencia técnica, administrativa y financiera al municipio de Istmina para el cumplimiento de lo ordenado, si a ello hubiere lugar y, finalmente, confirmó en lo demás el fallo apelado. El accionante acudió en incidente de desacato contra el Alcalde Municipal de la época, el cual fue decidido el 7 de junio de 2007 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó, en el sentido de declarar que el Burgomaestre, Julio Enrique Salcedo Hurtado, incurrió en desacato y por ende le impuso sanción consistente en multa de 10 smlmv, conmutables con 10 días de arresto, señalando que el accionado deberá consignar el valor de la sanción con destino al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos dentro de los 3 días siguientes a la fecha en que adquiera firmeza la decisión. Decisión que fue confirmada integralmente mediante providencia que desató el grado jurisdiccional de consulta, el 15 de abril de 2010 (fls 124 a 132). El 20 de mayo siguiente, el Tribunal ordenó obedecer y cumplir el fallo del Consejo de Estado, pero para ese entonces, el sancionado ya no era Alcalde de esa municipalidad (fl 142), razón por la que no pudo imponérsele la sanción. Por ese motivo, con posterioridad se impuso sanción por desacato

al titular para ese entonces Gabriel Burbano Murillo, cuyo grado jurisdiccional de consulta se resolvió por el Consejo de Estado mediante providencia del 3 de junio de 2010, revocando la sanción de arresto y la fijó en multa equivalente a 10 smlmv., la cual fue efectivamente cancelada por el Alcalde sancionado, razón por la que por auto del 22 de enero de 2013, se resolvió absolver al alcalde Burbano Murillo, habida consideración de la constancia procesal del pago de la multa impuesta (fl 142). Luego de verificada por esta Sala como juez disciplinario los supuestos de hecho y las pruebas arrimadas al incidente de desacato y su valoración, así como las normas jurídicas que aplicó para que, de un lado, inicialmente no aplicara la sanción de arresto al alcalde que se encontraba como titular de ese despacho para el momento de decidirse el incidente inicial, así como para absolver al Burgomaestre que ocupaba ese cargo en la época en la que regresó del Consejo de Estado en una segunda oportunidad el incidente de desacato, encuentra que la actividad desplegada por la Magistrada Abadía Serna, se adecuó a los parámetros de proporcionalidad y de razonabilidad, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial y de esa forma, no es posible someterse a juicio por parte de la jurisdicción disciplinaria. Lo afirmado encuentra sustento justamente en que para el momento en que regresó el expediente del primer incidente luego de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sección Primera del Consejo de Estado, el señor Julio Enrique Salcedo Hurtado, ya no se encontraba desempeñando

ese cargo, motivo por el cual desde el punto de vista jurídico constitucional, no era posible aplicar la sanción al nuevo alcalde, teniendo en cuenta que la responsabilidad derivada del presunto incumplimiento es subjetiva, y con ello debía dársele la oportunidad de contradicción y defensa, derechos que luego de garantizarse, se impuso la correspondiente sanción, que fue revocada y fijada en multa de 10 smlmv, que efectivamente canceló el Burgomaestre, razón por la que resultó posteriormente absuelto. Finalmente, debe precisarse que a la nueva solicitud firmada por el señor José Gregorio Córdoba Urrutia de fecha 15 de febrero de 2013 tendiente a que se inicie incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la sentencia que resolvió la acción popular, a través de auto del 11 de marzo de 2013 (fls 59 y 60), el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, al encontrar que no hay prueba dentro del expediente que demuestre al menos una acción realizada por el Alcalde de Istmina entorno al acatamiento de las órdenes impartidas en los fallos proferidos dentro del presente asunto, dispuso, por Secretaría comunicar al Alcalde actual de esa municipalidad, sobre el contenido de las sentencias del 25 de junio de 2005, y del 16 de noviembre de 2006, proferidas en su orden, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó y por el Consejo de Estado, para que dentro de los 10 días siguientes, se sirva rendir informe detallado de las gestiones adelantadas por esa entidad, relacionadas con el cumplimiento de las

órdenes impartidas en las citadas sentencias, so pena de imponer sanciones. En síntesis, la decisión de absolver y con ello no aplicar la sanción de arresto al Alcalde Enrique Salcedo Hurtado, se profirió siguiendo los parámetros constitucionales y legales, así como actualmente se está tramitando otro incidente de desacato contra el actual alcalde de Istmina Chocó por el presunto incumplimiento de lo ordenado en los fallos que resolvieron en primera y en segunda instancia la acción popular tantas veces mencionada, el cual deberá decidirse de fondo una vez se tengan los suficientes elementos de juicio, habiendo garantizado previamente los derechos de contradicción y defensa por parte del incidentado, como efectivamente se hizo a través de la solicitud del informe que se pidió al Burgomaestre actual de esa municipalidad. De igual forma, como lo expuso en los argumentos defensivos la Magistrada contra quien se dirige la queja, a la solicitud del quejoso tendiente a que se liquiden las costas y agencias en derecho, respondió negativamente con fundamento en que el procedimiento especial regulado en la Ley 472 de 1998 no dispone tal liquidación en las acciones populares, cuya teleología de dicha acción pública apunta a la materialización del altruismo y la solidaridad, frente a acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares que puedan afectar los derechos que le asisten a la colectividad. Desde esa perspectiva, concluye esta Sala que como no es posible continuar con la actuación disciplinaria contra la Magistrada MIRTHA ABADÍA SERNA, habida cuenta que su comportamiento no constituye falta disciplinaria, en aplicación de lo regulado en los artículos 733, 1644 y el 2105 de la Ley 734 de

2002, debe procederse a la terminación de la actuación y el archivo definitivo. 3 “Art. 73.“Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.”. 4 Art. 164. “En los caos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. 5 Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE TERMINAR EL PROCEDIMIENTO disciplinario iniciado contra MIRTHA ABADÍA SERNA, en su condición de Magistrada de la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo del Chocó y, en consecuencia, se dispone el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias, conforme con las razones expuestas anteriormente.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial