CSDJ - F11001010200020130146500ADJUNTA20130821110855-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el seis (06) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 063

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110010102000201301465 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía 77 Especializada UNDH – DIH de Neiva y el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán con ocasión del proceso penal seguido contra T.E. JORGE ANDRÉS SIERRA BARRAGÁN, S.S. WILMER CHAMORRO MOLINA y SLP EXON SÁNCHEZ PÉREZ por el homicidio de Ismael Fandiño. HECHOS Fueron resumidos por la Fiscalía 77 Especializada UNDH – DIH de Neiva, en los siguientes términos: “Los hechos que nos ocupan ocurrieron el día 09 de junio de 2006 en la vía Palestro que sale al barrio Ciudad Bolívar de San Vicente del Caguán (Caquetá), cuando el TE. SIERRA BARRAGÁN JORGE ANDRÉS, perteneciente a la Base Lince del Batallón Cazadores, recibió hacia la 1:00 P.M una llamada telefónica en donde informaban que se encontraban sujetos

extraños por el sector de la vía Palestro que sale al barrio Ciudad Bolívar de San Vicente del Caguán, una hora después recibió otra llamada en igual sentido, lo cual motivó que el grupo comandado por el mencionado teniente, y conformado por el Sargento CHAVARRO MOLINA WILMER; y los soldados ORTIZ CAMARGO RODRIGO, RODRIGUEZ UMAÑA CARLOS y SÁNCHEZ EDISON PEREZ, salieran a dicho sector a realizar registro y verificar tal situación. Una vez llegaron al sitio manifiestan que observaron que les lanzaron algo por lo que se tiraron al piso y efectivamente explotó una granada y siguieron disparándoles con armas de fuego, por lo que reaccionaron y luego del fuego cruzado realizaron un registro encontrando al lado de la vía parte alta y en una maraña, una mina y una persona de sexo masculino fallecida quién portaba un arma de fuego corta y un morral”. POSICIÓN DE LA FISCALÍA 77 ESPECIALIZADA UNDH-DIH de Neiva El 4 de junio de 2013, solicitó al Juez 67 de Instrucción Penal Militar de San Vicente del Caguán la remisión de las presentes diligencias, ante la existencia de dudas sobre el combate aludido por los miembros del Ejército Nacional y sobre el procedimiento adelantado por el Grupo del Ejército, lo anterior debido a las “falsedades en el Acta de Munición Gastada, documento público que hace parte integral de todo el procedimiento desarrollado por el personal del ejército en esta misión”, así como una laceración que presentaba el cuerpo sin vida1.

1 Folios 609 a 612 POSICIÓN DEL JUZGADO 67 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SAN VICENTE DEL CAGUÁN El 18 de junio de 2013, consideró que esa Jurisdicción es la competente para conocer el asunto y por ende ordenó remitir el expediente a esta Sala, al estimar que “si bien es cierto existen algunas cuestiones que se deben profundizar en su conocimiento, no por ello quiere decir que sean de tal magnitud que de ipso facto se deba sustraer a este funcionario del conocimiento del proceso de marras, pues como se ha dicho incontables veces, aún faltan por practicar una cantidad de pruebas considerables, las mismas que pueden dar más luces al proceso y de paso disipar cualquier duda que la justicia ordinaria crea que existe”2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2563 de la Constitución Política y 2º del canon 1124 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en 2 Folios 614 a 618 3 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 4 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no

pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”5.

En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra determinado con base en el material 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. cognoscitivo aportado, por cuanto para la fecha en que ocurrieron los hechos, los soldados profesionales JORGE ANDRÉS SIERRA BARRAGÁN y WILMER MOLINA CHAMORRO eran orgánicos del Batallón de Infantería No. 36 Cazadores, siendo evidente que en los hechos participaron miembros de la fuerza pública y que en esa condición desplegaron el comportamiento delictuoso que se les atribuye. En lo que refiere al aspecto funcional, hay elementos materiales de prueba que

en términos generales y en principio, acreditan el ejercicio de funciones militares, pues actuaron en cumplimiento de la Misión Táctica No. 45 LA ORDOP FURIA, cuya finalidad era “capturar y si oponen resistencia armada hacer uso de las armas en legítima defensa a miembros de la CMTFC-ONT FARC…” No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto del tan aludido enfrentamiento o combate con una columna de algún grupo subversivo, pues existen circunstancias que dejan en entredicho la versión esgrimida por los miembros de la fuerza pública, tal como la laceración hallada en el cuerpo del señor Ismael Fandiño. Igualmente, aunque en el protocolo de necropsia se relacionaron dos heridas por arma de fuego, sólo fue posible analizar la trayectoria de una de ellas, pues no se dejó constancia de los hallazgos macroscópicos de residuos de pólvora o las ubicaciones exactas de las mismas. Así mismo, según el informe presentado por el Comandante de la Compañía Escorpión, al hoy occiso se le halló un revólver 38 Largo Llama Casidy y un cartucho del mismo calibre, al cual se le practicó el experticio correspondiente y se concluyó que estaba en buen estado de conservación pero “malo de funcionamiento”6. Por otro lado, aunque se realizó la prueba de residuos de disparo en mano, la misma resultó positiva sólo en el dorso derecho y no en la palma de la misma mano7. Igualmente, se cuenta con la declaración de la señora Mercedes Estrada, quien

estuvo minutos antes con el obitado y quien pudo darse cuenta que antes de fallecer iba vestido de forma distinta a como fue hallado su cuerpo sin vida, después de que arribaran al lugar donde se encontraba, los miembros del Ejército Nacional. Por último, obran las inconsistencias señaladas por el representante de la justicia ordinaria en el Acta de munición gastada, pues según la misma el soldado Carlos Alberto Rodríguez Umaña gastó 25 cartuchos, sin embargo al interrogarle sobre tal hecho, negó haber disparado el día de autos. Por lo que, al interrogar al TE. JORGE ANDRÉS SIERRA BARRAGÁN aceptó que efectivamente el soldado Rodríguez Umaña no disparó pero tenía que legalizar una munición que había gastado en un polígono, con la autorización del Superior. Así mismo, el sargento Wilmer Chavarro Molina negó haber disparado, sin embargo en el Acta de munición aparece relacionado su gasto. En suma, no existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones 6 Folio 98 c.o.1 7 Folio 110 c.o.1 encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso penal seguido contra contra T.E. JORGE ANDRÉS SIERRA BARRAGÁN, S.S. WILMER CHAMORRO MOLINA y SLP EXON SÁNCHEZ PÉREZ por el homicidio de Ismael Fandiño, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 77 Especializada UNDH – DIH de Neiva, según las consideraciones dadas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMITIR copia de esta providencia al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación: N° 110010102000201301465 00

Aprobado según Acta N° 63 de la misma fecha Conflicto positivo de competencia entre la Fiscalía 77 Especializada UNDH – DIH de Neiva y el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán con ocasión del proceso penal seguido contra T.E JORGE ANDRÉS SIERRA BARRAGÁN, S.S. WILMER CHAMORRO MOLINA y S.L.P. EXON SÁNCHEZ PÉREZ por el homicidio del señor ISMAEL FANDIÑO. ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Aclaración de Voto. En el asunto que nos ocupa, aunque estoy de acuerdo con la decisión mayoritaria de la Sala, en el sentido de asignar el conocimiento de fondo a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la Fiscalía 77 Especializada UNDH – DIH de Neiva, es necesario resaltar que respecto del proceso penal de marras, se hace relevante hacer referencia que en materia de resolución de conflictos en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal

de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra

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