CSDJ - F11001010200020130148400ADJUNTA20130805122054-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Treinta y uno de julio de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 30 de julio de 2013 1484 Radicado. 11001010200020130 - 00 Aprobado según Acta Nº. 060 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía Noventa Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín y el Juzgado Veintitrés de Instrucción Penal Militar de esa misma ciudad, con ocasión del proceso penal seguido por la muerte del señor JOSÉ EMILIO GONZÁLEZ JARAMILLO contra a los señores TE. NELSON CARVAJAL CHISCO, ST. EMERSON

CASTAÑEDA MORALES, ST. LEONARDO QUITIAN VALENZUELA, PF.

JOSÉ MOSQUERA MORENO, PF. JORGE VARGAS JIMÉNEZ, PF. MARCO

ANTONIO RENDÓN ZAPATA y PF. FABIO LÓPEZ MILLÁN.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados por el Juzgado Veintitrés de Instrucción Penal Militar de Medellín, en providencia del 31 de octubre de 2012, por la cual resolvió la situación jurídica de los señores SLP® JORGE VARGAS JIMÉNEZ,

SLP® MARCO RENDÓN ZAPATA y SLP® FABIO LÓPEZ MILLER, como

sigue: “Constituye materia de investigación el suceso acaecido el pasado 02 y 03 de mayo de 2003 en la vereda Los mangos del Municipio de Cocorná Antioquia, cuando en desarrollo de operaciones militares del Batallón de artillería No. 4 “coronel JORGE EDUARDO SANCHEZ RODRIGUEZ”, bajo la ORDOP “ATALAYA” se dio de baja a dos NN de sexo masculino, que luego fueron identificados como presuntos subversivos Alias Kuki y Alias Montero, y además se logró incautar material de guerra. Posteriormente Alias Kuki, fue identificado por su esposa la señora MARÍA LUCELLY GONZALEZ TORO… con el nombre de JOSE GERARDO GALEANO TOBON”. Y, según el informe ejecutivo de operación “ATALAYA” del 3 de mayo de 2003 (fl. 1 y 2), se incautó como “material de guerra”: un changón cal. 16, una granada de mano IM-26, una rampla para lanzar cilindros, dos pipetas de gas listas y propaganda varia de las ONT-ELN. Una vez tramitado el asunto al interior de la justicia castrense, mediante proveído del 31 de octubre de 2012, el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Medellín –fl.627 y ss-, al resolver sobre la situación jurídica de los militares investigados, decidió abstenerse de imponer medida de aseguramiento a SLP® JORGE VARGAS JIMÉNEZ, SLP® MARCO RENDÓN ZAPATA y SLP® FABIO LÓPEZ MILLER De los Despachos colisionados. Surtido el trámite anterior, la Fiscalía

Noventa Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín, en Resolución del 17 de junio de 2013, solicitó a la Justicia Castrense la remisión del caso penal seguido por la muerte del señor JOSÉ GERARDO GALEANO TOBÓN (Rad. 2202), toda vez que existen serias dudas sobre la posibilidad de estar en presencia de ejecución de civiles por parte de agentes de Estado. Acto seguido analizó varias pruebas para mostrar la falta de certeza de estar en presencia de un combate que haya dado con la muerte del señor GALEANO TOBÓN, como el acta de inspección judicial a los cadáveres 053 y 054 del 3 de mayo de 2003, los testimonios de civiles de la región y familiares del occiso, al igual que refuta las versiones de los implicados, para finalmente encontrar aquellas dudas que impiden reconocer el fuero especial, por lo tanto, concluyó “estamos en presencia de una posible grave violación de los Derechos Humanos o Infracción al Derecho Internacional Humanitario, las afectaciones graves a estos derechos, no puede ser calificada como actos relacionados con el servicio, por cuanto ellos no buscan la realización de los fines establecidos en la Constitución política. Ese vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, como ocurre en los llamados delitos de lesa humanidad…”. A su turno, el Juzgado Veintitrés de Instrucción Penal Militar de Medellín, en proveído del 18 de junio de 2013, desestimó la solicitud de la Fiscalía, por

considerar que es de su competencia investigar los hechos acaecidos entre el 2 y 3 de mayo de 2003 con ocasión de la Operación ATALAYA, por cuanto, una vez aludió a varias pruebas, como la declaración de la esposa del occiso y de un supuesto testigo de los hechos. Concluyó entonces que al señor “JOSE GERARDO no se lo llevó el ejército pues no tendría lógica (ni hay pruebas de ello) que lo tuvieran retenido una semana y después presentarlo como dado de baja, es decir que la víctima estaba con otras personas, ya sea por su voluntad o no y murió en un combate con el Ejército durante el desarrollo de operaciones militares legalmente constituidas, es decir, el nexo causal entre la Orden de Operaciones y el resultado en ningún momento pierde su rigidez pues lo manifestado por los familiares no deja de ser un indicio sujeto a verificación y valoración por parte del juez de la causa y no alcanza a generar la duda debido a la debilidad de los argumentos y sus contradicciones”. Así las cosas, envió las diligencias a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que dirima el conflicto positivo de competencia, en razón que en la petición de remisión del caso, el representante de la Fiscalía le había propuesto dicho conflicto en caso de no aceptarle sus argumentos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran

entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía Noventa Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y el Juzgado Veintitrés de Instrucción Penal Militar de esa misma ciudad, reclaman la competencia para su respectiva jurisdicción a fin de conocer la investigación contra militares involucrados penalmente, con ocasión de la muerte del señor JOSÉ GERARDO GALEANO TOBÓN. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales

ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”, norma similar a la prevista en el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, cuya disposición agregó el que tal conocimiento será “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” y, complementó el precepto constitucional respecto de conductas punibles excluidas del fuero especial, estructura y composición de dicha jurisdicción. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden

ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3.

En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propio para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”, pero además, que no se trate de aquellos delitos excluidos en forma expresa por el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento

subjetivo, el cual se encuentra acreditado en autos y corroborado por las diferentes autoridades militares, como la Orden de Operaciones “ATALAYA” –Fl. 10 y 11 vtoen el cual el Comandante del Batallón de Artillería No. 4 “Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez”, asignó la misión al TE NELSON CARVAJAL CHISCO, ST EMERSON CASTAÑEDA MORALES y un grupo de soldados identificados como allí aparece y respectivo santo y seña, a fin de “neutralizar el accionar terrorista de las organizaciones a margen de la ley, para reducir el accionar delictivo de los terroristas, buscando de esta forma neutralizar las acciones terrorista de las organizaciones al margen de la ley: FARC – ELN –Y ADI, en la jurisdicción del municipio de granada. (Vdas, el Chuscal, la honda, la Aguadita, los Medios, el Morro), mediante una Operación de Registro y Destrucción empleando maniobras de Búsqueda y Emboscada, de esta manera debilitar la infraestructura logística y delictiva de las OAML, y proteger Los(sic) recursos y los derechos humanos de la población civil” –fl. 10vto-. Para ello, reza la orden, el S-2 elaboró anexo de inteligencia. La misión táctica de operaciones antes referenciada, es documento que identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal; sin embargo, como se advirtió en precedencia, no basta la

disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente existió un combate entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo subversivo. Es cierto que existen en el plenario pruebas relevantes que permiten deducir la actuación aparentemente legítima de los miembros de las fuerzas del orden esos días 2 y 3 de mayo de 2003 en la vereda Los Mangos del municipio de Cocorná, tanto con la orden de operaciones “ATALAYA” como las versiones de los militares involucrados; no obstante, no son elementos suficientes para determinar con certeza el reconocimiento del fuero castrense con ocasión de la muerte del ciudadano JOSÉ GERARDO GALEANO TOBÓN acá investigada, por cuanto existen otros elementos indicativos de no estar en presencia del tan pregonado enfrentamiento armado. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene: a) Al observar la Orden de Operaciones “ATALAYA” –fl. 10 y 11vto-, se tiene la que la misma fue emitida para accionar por parte de la Fuerza Pública en el municipio de Granada, con identificación plena de las veredas objeto de patrullaje, siendo ellas el Chuscal, la honda, la Aguadita, los Medios, el Morro. No

obstante, los hechos acaecieron en la vereda Los Mangos del Municipio de Cocorná, es decir, por fuera de la jurisdicción habilitada en forma expresa por la ordene de operaciones ante citada, lo cual implica serias dudas sobre la legitimidad enmarcada en ese acto administrativo. No se entra en la discusión si los Militares podían actuar por fuera de esa zona delimitada expresamente, en tanto se sabe que la fuerza pública es del interés nacional y para ello está instituida, pero cuando se trata de actuaciones regladas o enmarcadas en ciertos ámbitos, circunstancias y espacio, genera duda que ocurran hechos o conductas por fuera de esas limitaciones. b) Existe en el expediente declaración de la esposa del hoy occiso que es coincidente con la de su sobrino Oscar González, en el sentido de exponer que el señor GALEANO TOBÓN fue sacado de su hábitat unos días antes de aparecer muerto como dado de baja por la fuerza Pública en combate, por lo tanto queda en entredicho que haya salido de su casa a combatir contra las Fuerzas del Orden Si bien es cierto la versión de la señora María Lucelly González Toro –esposa del fallecido GALEANO TOBÓNes de oídas, por la información que le dio su sobrino, no es el juez del conflicto el llamado a descalificar o tener como prueba idónea esa declaración, será el juez de la causa quien valorará al respecto, lo que interesa para el caso, es que no deja clara esa relación directa exigida entre el servicio y la conducta investigada para reconocer un fuero especial para el

conocimiento del asunto sub-lite. Versión por demás coherente cuando la repitió tres (3) años después, por cuanto la primera fue suministrada el 26 de mayo de 2004 –fl.72-, mientras la segunda lo fue el 18 de julio de 2007 –fl. 220c) Testimonio del señor Oscar Emilio González Jaramillo –fl. 223 y ss-, quien dice estar en la finca trabajando con el señor GERARDO GALEANO, cuando lo sacó “un grupo armado” sin atender sus explicaciones y llamados que soltaran a su amigo, sin embargo se lo llevaron y a la semana lo mataron. Entonces, bien porque se lo haya llevado el Ejército ora por un grupo al margen de la ley, persiste la duda en punto que haya salido a enfrentar la Fuerza Pública. d) La versión que entregan los militares implicados, dejan entrever vaguedades e imprecisiones que generan duda en punto de lo realmente ocurrido, por ejemplo, el TE CARVAJAL CHISCO avizoró 6 bandoleros que enfrentaron a eso de las 9 o 10 de la mañana del 2 de mayo de 2003, pero en indagatoria el dijo que el número de subversivos era indeterminado, mientras que otras versiones como las de EMERSON CASTAÑEDA MORALES sostiene la presencia únicamente de cinco (5) bandoleros. Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el 2 y 3 mayo de 2003 en el municipio de Corcorná que ahora es objeto de averiguación penal. Todo ello sin entrar en detalles de cómo se registra un enfrentamiento de más de cinco minutos con la

fuerza pública con un revólver 38L y un arma Changón Cal. 16, armas que entre otras cosas no fueron objeto de peritaje para establecer por lo menos, su estado de funcionamiento, si fueron o no disparadas, pero además, si el occiso las accionó, lo cual implica que ni siquiera por este aspecto hay certeza de la existencia de un enfrentamiento. Entonces, la sola presencia de armas supuestamente incautadas y la afirmación de pertenecer el occiso a grupos al margen de la ley, no es suficiente para el reconocimiento de un fuero castrense para los militares que resulten involucrados en el delito investigado, pues debe existir certeza por lo menos de tal enfrentamiento militar en cumplimiento de la misión institucional que tiene asignada la Fuerza Pública. Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el señor GALEANO TOBÓN y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado el homicidio investigado y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo, máxime que en el proceso no se ha tenido una investigación integral de lo

sucedido. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte del señor JOSÉ GERARDO GALEANO TOBÓN, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares que están involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido contra los miembros de la

Fuerza Pública, TE. NELSON CARVAJAL CHISCO, ST. EMERSON

CASTAÑEDA MORALES, ST. LEONARDO QUITIAN VALENZUELA, PF.

JOSÉ MOSQUERA MORENO, PF. JORGE VARGAS JIMÉNEZ, PF. MARCO

ANTONIO RENDÓN ZAPATA y PF. FABIO LÓPEZ MILLÁN, por la muerte del señor JOSÉ GERARDO GALEANO TOBÓN, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía Noventa Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado Veintitrés de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Medellín.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial