CSDJ - F11001010200020130151000ADJUNTA20130731112750-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201301510 00 / 2010 C Aprobado según Acta N° 60 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por el señor DIEGO LUIS COSME FERNÁNDEZ contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado del señor DIEGO LUIS COSME FERNÁNDEZ promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos derecho que tiene de recibir la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el

pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 5 de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, desde el 2 de julio de 2011 –fecha en la cual se hizo exigible la obligación, hasta el 14 de marzo de 2011, cuando se hizo efectivo el pago total de la misma. En principio la demanda correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, quien mediante auto de fecha 31 de mayo de la presente anualidad, declaró su falta de competencia para conocer de la demanda, ordenando su remisión a los Juzgado Laborales del Circuito de Popayán, Reparto, teniendo como fundamento en que “… como lo pretendido por el actor es el pago de la sanción moratoria ante la cancelación tardía de las cesantías parciales que le fueron reconocidas mediante la Resolución No. 1692 del 30 de junio de 2010; se configura la falta de jurisdicción para conocer asunto, teniendo en cuenta que el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra plenamente dirimido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que determinó que la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la competente por vía ejecutiva para conocer de los procesos en que se busque el pago de cesantías, intereses a las cesantías o sanción moratoria por su pago tardío.”, permitiéndose citar apartes de las siguientes providencias para sustentar sus afirmaciones: sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca del

14 de marzo de 2013, exp. 19001-33310052012-00219-01, M.P. Dr. NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ; sentencia proferida por esta Corporación el 30 de marzo. Agregó que: “En el evento de que exista una resolución en firme que reconozca la cesantía de forma parcial o definitiva y el no pago o la cancelación de dicha prestación por fuera del término establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, la sanción moratoria aplica de manera automática, es decir, se hace exigible por ministerio de la ley y por tanto su cobro podrá efectuarse por la vía ejecutiva en la jurisdicción ordinaria laboral, habida consideración de que la Jurisdicción Contencioso Administrativa solo es competente pata conocer de los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas, las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, las provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública y los originados en contratos celebrados por entidades públicas por la misma jurisdicción de conformidad con el artículo 104 numeral 6º del CPACA u de los ejecutivos contractuales según lo establecido en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993…” Recibida la actuación por parte del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, el 23 de mayo de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia bajo el entendido que las pretensiones a decidir se encuadraban dentro de las supuestos de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho derivados de la emisión de un acto

administrativo, ya que teniendo en cuenta que la obligación de deriva de un título ejecutivo complejo, “ esta no se encuentra expresamente señalada en el acto administrativo que reconoció el auxilio de cesantías al demandante. Así las cosas por no constar en el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías la obligación a cobrar y, según los pronunciamientos citados, dada la falta de certeza sobre el derecho a obtener el pago de la sanción por mora, el trámite que se debe seguir no es el ejecutivo sino el de un proceso ordinario.” De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por el señor DIEGO LUIS COSME FERNÁNDEZ contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico.

Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros

acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por el señor DIEGO LUIS COSME FERNÁNDEZ, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. FPSM-5411-2012 del 02 de enero de 2013 y FPSM-455-2013 de marzo de 2013, mediante los cuales la Secretaría de Educación del Cauca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Cauca, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de sus cesantías, prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,

omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades:

5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de

la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una

decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema.

De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto). En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, por cuanto se discuten los actos administrativos a través de los cuales le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la Administración Pública, conforme al criterio orgánico establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), es a la jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”.

Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. En este sentido, no hay duda que en este caso ya la administración mediante acto ficto o presunto generado del silencio administrativo por falta de pronunciamiento de la entidad demandada respecto de la solicitud radicada el 9 de mayo de 2012, mediante el cual solicitó la aplicación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 302 del 7 de diciembre de 2011, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, luego, no se esta demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por la entidad accionada, que le negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, causado con el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el

conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor DIEGO LUIS COSME FERNÁNDEZ, mediante apoderado judicial, contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a esa Corporación Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., 10 de octubre de 2013

Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicación N°110010102000201301510 00 Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO y JUZGADO PRIMERO LABORAL, ambos del Circuito de Popayán –Cauca-. Aprobado según Acta de Sala No. 060 del 31 de julio de 2013. De manera comedida me permito manifestar que salvo parcialmente mi voto en el asunto de la referencia, toda vez que si bien comparto la determinación adoptada por la Sala mayoritaria, en el sentido de asignar el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por DIEGO LUÍS COSME FERNÁNDEZ contra La Nación –Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterioa la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, no ocurre lo mismo con la parte argumentativa del proyecto donde se trae como soporte de la sentencia 0222-11 del 9 de febrero de 2012 del Consejo de Estado, sobre el pago por mora en la cancelación de cesantías, cuando esta misma Corporación ha sido prolífica en pronunciamiento sobre el particular acogiendo en plenitud lo señalado por el legislador a través de la Ley 1437 de 2011, y que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, esto es, con anterioridad a la interposición de la demanda antes referida, estableciendo la acción enunciadaACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, en el artículo 138 ibídem, que establece: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de (Resalta la Sala). aquel”. Ahora, el numeral 4 del artículo 104 ejusdem dispone: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores

públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”. Así las cosas, al concordar las normas transcritas con las pretensiones de la demanda, y el ejercicio de la acción escogida por el usuario de la justicia, esto es la ACCIÓN DE NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se hace evidente que dicha acción fue expresamente asignada por el Legislador a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo tanto, el criterio auxiliar traído a colación, no tiene lugar en la decisión bajo estudio, habida cuenta que existe norma concreta que señala el mecanismo judicial con la cual cuenta quienes como consecuencia de un acto ficto o presunto generados del silencio administrativo por falta de pronunciamiento de una entidad, considere estén en peligro sus derechos. Conforme a lo antes expuesto, sustento el salvamento parcial del voto anunciado en la referida Sala. De mis compañeros de Sala,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Elaboró. Jorge R. Revisó. Rafael Juvinao - Ramón Silva

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., 10 de octubre de 2013

Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicación N°110010102000201301510 00 Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO

QUINTO ADMINISTRATIVO y JUZGADO PRIMERO LABORAL,

ambos del Circuito de Popayán –Cauca-. Aprobado según Acta de Sala No. 060 del 31 de julio de 2013. De manera comedida me permito manifestar que salvo parcialmente mi voto en el asunto de la referencia, toda vez que si bien comparto la determinación adoptada por la Sala mayoritaria, en el sentido de asignar el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por DIEGO LUÍS COSME FERNÁNDEZ contra La Nación –Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterioa la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, no ocurre lo mismo con la parte argumentativa del proyecto donde se trae como soporte de la sentencia 0222-11 del 9 de febrero de 2012 del Consejo de Estado, sobre el pago por mora en la cancelación de cesantías, cuando esta misma Corporación ha sido prolífica en pronunciamiento sobre el particular acogiendo en plenitud el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 que dispuso: “(…) En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos la entidad obligada reconocerá y cancelará de su propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, para lo cual bastara acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”, establece claramente la presencia de una obligación a cargo de la demandada de manera clara, cuyo reconocimiento no necesita decisión judicial (…)”- se resalta. A su vez el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, “Por medio del cual se adicionó y

modificó la Ley 244 de 1995”, reguló: 1) El pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos; 2) Se establecieron sanciones y 3) Se fijaron términos para su cancelación”.

Veamos: “(…) Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio a lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). (…) Luego ese criterio auxiliar no tiene lugar en la decisión bajo estudio habida cuenta que existe norma concreta que indica las consecuencias de la mora en el pago de las cesantías reconocidas mediante acto administrativo ejecutoriado, que as u vez se constituye un título valor con las características propias exigidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil – claro, expreso y exigible. Por esta razón, salvo parcialmente mi voto. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

Elaboró: Jairo

SilvaR/ Rafael Juvinao