CSDJ - F11001010200020130155000ADJUNTA20130808143644-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (05) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00 Aprobada según Acta No. 61de la misma fecha.

REF.: DIRIME CONFLICTO DE COMPETENCIAS ENTRE LAS JURISDICCIONES

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y ORDINARIA.

OBJETO DE LA DECISIÓN Dirime la Sala el conflicto negativo de competencias suscitado entre las jurisdicciones Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, y la ordinaria, personificada por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, con ocasión del conocimiento de la demanda de ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, incoada a través de apoderado por MILDREY SOLINA CEBALLOS HUERTAS en su condición de ex auxiliar Administrativo de Facturación y Atención al Usuario en el Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E., contra el HOSPITAL TUNJUELITO II NIVEL E.S.E.. REFERENCIAS PRINCIPALES 1.- A través de apoderado judicial, MILDREY SOLINA CEBALLOS HUERTAS, formuló ante el Juzgado Administrativo de Bogotá D.C. (Reparto), demanda de Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acción de nulidad y restablecimiento del derecho1, contra el HOSPITAL TUNJUELITO II NIVEL E.S.E.., deprecando que se declare la NULIDAD del oficio No.

OFIC-280 radicado bajo el No.9278 del 12 de septiembre de 2012, por medio del cual se negó el pago del reajuste salarial, prestaciones sociales, y demás emolumentos como cesantías, interés de las cesantías, vacaciones, primas y aporte a seguridad social, solicitado mediante derecho de petición del 3 de septiembre de 2012. Y, en segundo lugar, que como consecuencia de los principios mínimos fundamentales de derecho del trabajo, de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, e irrenunciabilidad a los beneficios establecidos por las fuentes formales de derecho, y en aplicación del derecho a la igualdad, se le reconozca a la señora MILDREY SOLINA CEBALLOS HUERTAS, su prestación personal de servicios y la relación laboral como AUXILIAR DE ATENCION AL ASUARIO Y DE FACTURACION en el Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E. de Bogota D.C. 2 2.- Asignada por reparto la demanda, le correspondió su conocimiento al Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogota D.C., y se pronunció ese Despacho en auto del 12 de marzo de 20133, rechazando de plano el conocimiento del asunto, declarando que la competencia recaía en la jurisdicción Ordinaria Laboral atendiendo a que del estudio del legajo se constató que la vinculación ostentada por la demandante, fue la de contratista conforme lo describe el

Oficio No. CNTCR-276-12 del 13 de septiembre de 2012, expedido por la Oficina de Contratación Civil del Hospital demandado, y por ello entonces, con fundamento y apoyo en las excepciones consagradas en el numeral 4° del canon 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que enseña que: “(…) 1 Folios 16 a 34 cuaderno principal. 2 Folio 17 del libelo-acápite Declaraciones y Condenas. 3 Folios 37 y 38 C.O. Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

4. Los conflictos de carácter general surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales” Se abstiene de avocar el conocimiento del proceso, y en su lugar ordena remitir el expediente a los Jueces Laborales del Circuito de BogotaRepartode conformidad con lo estatuido en el artículo 168 de la codificación procedimental invocada, proponiendo conflicto negativo de competencias en el evento en que su se compartieran sus fundamentos. 3.- Si bien dicha decisión no fue compartida por el abogado que representa los intereses de MILDREY SOLINA CEBALLOS HUERTAS, quien la atacó por la vía del recurso de reposición y apelación4, la decisión fue reafirmada por el Juez Veintidós Administrativo de Oralidad, no reponiendo su propia decisión, y negando el recurso de apelación formulada pues contra ese tipo de decisiones no procede la alzada5. 4.- Arribadas las diligencias al Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá

D.C., mediante proveído del 20 de junio de 20136, también se declaró sin competencia para conocer de la demanda en cuestión, sustentando su decisión en lo que sigue:  Lo que la señora MILDREY SOLINA CEBALLO HUERTAS ha deprecado como demandante, es “que se le cancelen las diferencias salarial y sus prestaciones sociales tales como cesantías, interés de cesantías, primas legales de servicios, vacaciones y aportes a seguridad social” (sic).  “Si bien el demandante menciona que prestó servicios al Hospital de Tunjuelito II Nivel E.S.E. a través de contratos, en ningún momento indica que dichos contratos sean o hayan sido laborales, como lo indicara el juzgado que conoció el proceso.” (sic). 4 Folios 39 y 40 C.O. 5 Folios 42 a 44 C.O. 6 Folios 48 y 49 C.O. Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO  Sumado a lo anterior, se resalta que la denominación de trabajador oficial o empleado público no deriva del tipo de vinculación, sino que por el contrario, el mismo es con ocasión de la calidad que tenga el empleador, que en este caso corresponde a una Empresa Social del Estado, en donde su funcionarios son por regla general empleados públicos a excepción del gerente y las personas dedicadas al mantenimiento de la planta física, y estas labores no fueron precisamente las que desempeñó la demandante, pues conforme a la documental que obra en el proceso, se establece que su cargo fue el de Auxiliar Administrativo de Facturación en Misión.

 Y si de proceder a declarar una relación laboral se trata, la misma correspondería a una relación legal y reglamentaria por la calidad de la demandada, y no una relación laboral proveniente de un contrato de trabajo como trabajador oficial. Al considerar que tampoco es el competente para adelantar el proceso, remite el legajo a esta instancia superior para que se dirima el conflicto negativo de competencia que se trabo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA.

Al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de competencia surgido entre diferentes jurisdicciones.

Precisa la norma superior: Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones:

(…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” Esta atribución constitucional es desarrollada por el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, al indicar que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Literalmente enseña la norma: “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Esta tarea de distribución de competencia entre las diferentes jurisdicciones, obedece o tiene como finalidad la de asegurar una adecuada y eficiente atención de las diferentes clases de controversias, acorde a las reglas generales basadas en factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y al de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos.

Ahora bien, si bien el artículo 116 de nuestra Constitución Política7, establece taxativamente quienes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, se tiene que dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que nos rigen, en ocasiones pueden presentarse, con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las

pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento normativo ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia. Es así entonces, que es a esta Corporación, a la que le compete dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones teniéndose que los mismos se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. 7 “ARTICULO 116º—Modificado. A.L. 3/2002, Art. 1º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Verificado que efectivamente en el presente evento se satisfacen los tres requisitos anteriores, y por ende nos hallamos ante un conflicto negativo de competencia, se reviste de facultades esta Sala para resolverlo, y a ello se procede.

EL CASO SOMETIDO A DECISIÓN.

A través de apoderado, MILDREY SOLINA CEBALLOS HUERTAS formuló demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E., identificado con el NIT 830.077.617-6, deprecando puntualmente la nulidad del Oficio No. OFIC-280 radicado bajo la numeración 9278 del 12 de septiembre de 2012; y, en segundo término, y como consecuencia de lo anterior, se le reconozca su prestación personal de servicios y la relación laboral, declarándosele empleada pública de facto, y en tal condición se le reconozca y pague como una asistente administrativa de planta. Sobre el objeto de la demanda incoada no existe disquisición alguna. Lo que sí constituye centro de controversia, y por ende el problema jurídico a resolver aquí, es si dicho asunto le corresponde o no a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y más concretamente a los Juzgados del Circuito, conforme a las competencias asignadas en el nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), los que conforme al Artículo 155.2, conocen de: Artículo 155. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. (…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter Conflicto negativo de jurisdicción

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para arribar a una pronta y acertada respuesta, en este punto del análisis es necesario recapitular sobre varios aspectos ya delineados ut supra. El primero de ellos es el objeto de las pretensiones que se presentan a la justicia para ser resueltas, lo que según se puede determinar, sin esfuerzo alguno, y que entonces por ser claras no deberían suscitar interpretaciones dúctiles por las partes trabadas en conflicto de competencias, se concretan en invocar la nulidad de un acto proferido por la administración, en este caso, por la E.S.E. Tunjuelito. Y de otra parte, se le reconozca a la señora MILDREY SOLINA CEBALLOS HUERTAS, “su prestación personal de servicios y la relación laboral como AUXILIAR DE ATENCION AL USUARIO Y DE FACTURACIÓN . . .”,; es decir, que se declare que existe un contrato realidad, y que se reconozca entonces la vinculación con la administración de carácter legal y reglamentaria, esto es, como empleada pública, pues hasta el momento, su vínculo ha sido a través de una relación contractual estatal a través de la ejecución de una orden de prestación de servicios. Y lo anterior se rememora, pues de ello se extrae y concluye categórica y

superlativamente, a tono con lo manifestado por el abogado que representa los intereses de la señora MILDREY SOLINA al sustentar el recurso de reposición intercalado, que esta no es, ni fue, trabajadora oficial de la E.S.E. Tunjuelito, y lo pretendido, según lo afirma el libelo de la demanda, lejos está de que se declare este tipo de relación laboral contractual pública, sino que con fundamento en las pruebas del proceso, se mute su relación de OPS en MISIÓN, se declare un contrato realidad, y se ascienda entonces a un estadio de legal y reglamentaria, como lo es la categoría de empleada pública. Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y ello, además de la pretendida nulidad, es precisamente lo que le corresponde decidir al juez de conocimiento, que desde ya se avizora, no es otro diferente al Contencioso Administrativo, y por ello entonces no es posible soslayar la competencia, con el grácil argumento de que se está frente a la excepción del numeral 4° del canon 105 del C.P.A.C.A., que excluye a esa jurisdicción del conocimiento de ese tipo de asuntos cuando se trate de un conflicto surgido entre una entidad pública y un trabajador oficial, pues lo único cierto hasta ahora es la primera parte de la proposición, ya que la segunda, la categoría del vínculo o relación de la petente con la administración, se itera, es precisamente uno de los aspectos que ha de decidirse al ser objeto de la demanda presentada.

Corolario de lo antedicho, es que las diligencias en este caso serán asignadas a tal

jurisdicción, representada en el presente caso por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., a donde se remitirá el proceso a fin de que le dé el impulso pertinente y conforme a su competencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, y la ordinaria, personificada por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, asignando la competencia para el conocimiento del presente asunto a la jurisdicción Contencioso administrativa.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del mencionado juzgado administrativo, y copia de la presente providencia al referido despacho de la jurisdicción ordinaria.

Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Conflicto negativo de jurisdicción

Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Radicación No. 110010102000201301550 00 Aprobado según acta No. 061 de la misma fecha Conflicto negativo de competencias suscitado entre las jurisdicciones Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, y la ordinaria, personificada por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, con ocasión del conocimiento de la demanda de ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, incoada a través de apoderado por MILDREY SOLINA CEBALLOS HUERTAS en su condición de ex auxiliar Administrativo de Facturación y Atención al Usuario en el Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E., contra el HOSPITAL TUNJUELITO II NIVEL E.S.E. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que me asiste siempre por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo presentar los fundamentos de mi discrepancia respecto de la decisión que asigna la competencia para conocer del conflicto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Lo anterior por cuanto, considero que conforme a las pretensiones de la demanda lo

que se busca es la declaratoria de existencia de una relación laboral, y que fruto de ella se reconozca y page todas las prestaciones sociales y demás emolumentos, lo cual esta Corporación ha señalado en otras ocasiones que es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, posición que comparto y he sustentado en tal sentido, para tales efectos se puede ver entre otras la providencia aprobada en Sala 18 del 20 de marzo de las presentes calendas, bajo el radicado No. 110010102000201300319 00 / 1916 C, en donde señale: Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Esta Corporación a decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden de ideas, el actor está solicitando que se declare la existencia de una relación de tipo laboral y conforme a ella se le reconozca y paguen las prestaciones sociales y demás emolumentos que corresponden.

En el presente caso, resulta necesario tener en cuenta los artículos 104 y 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los cuales determinan los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo y los que están excluidos, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones

y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o

participación estatal igual o superior al 50%. Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.” (Negrilla nuestra).

Conforme a los hechos, no se encuentra de contera que se esté frente a un vínculo

legal y reglamentario entre el actor y el Hospital8, o se haya señalado en el líbelo de la demanda que se trata de un empleado público; ni que el acto de desvinculación que se demanda, se haya expedido fruto de dicha relación, que es de lo que se ocupa la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Frente a los diversos tipos de vinculación que en ocasiones se presentan entre las personas naturales y el Estado, la Corte Constitucional en sentencia T-556 de 2011, M.P. doctora María Victoria Calle Correa, señaló que conforme a la realidad: “…la distinción de los servidores municipales en empleados públicos y trabajadores oficiales es una distinción formal, establecida legítimamente en el ámbito del derecho positivo. Sin embargo, no es una distinción que describa exhaustivamente la realidad. A menudo el Estado no cumple con los requisitos establecidos por las formas jurídicas para beneficiarse de trabajo personal y subordinado, y eso indica que para el Estado trabajan, además de empleados públicos y trabajadores oficiales, otros trabajadores atípicos, quienes no por serlo dejan de recibir la 8 Conforme a la ssentencia del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008), de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Radicado 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06), sólo se puede afirmar que se trata de un empleado público, si se dan las siguientes situaciones: “1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política); 2) La

determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política); y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos éstos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales”, de no presentarse tales requisitos se puede esta frente a otro tipo de vinculación. Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO protección del Estado. Y aunque el derecho no siempre está preparado técnicamente para responder ante hipótesis de esa naturaleza, en nuestro contexto por ejemplo hay una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado que pretende evitar el desconocimiento de los derechos laborales de quienes han ejercido irregularmente la investidura de funcionario público. Se trata de la jurisprudencia sobre los llamados ‘”uncionarios de hecho”9, figura acuñada inicialmente en el Derecho francés,10 que en Colombia ha sido reconocida por lo menos desde una sentencia del dieciséis (16) de agosto de mil novecientos sesenta y tres (1963), con ponencia del Consejero Jorge de Velasco Álvarez”.

En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional, expresamente, en la sentencia C-555 de 199411, en un caso semejante, dispuso como debía examinar la constitucionalidad de un precepto que establecía una diferencia de trato entre dos clases de docentes vinculados con el Estado: a unos les confería la categoría de contratistas, y a otros la categoría de empleados públicos, donde advirtió, que si

bien ello no era contrario a la Constitución, se debía analizar si los contratistas efectivamente tenían una relación de trabajo dependiente con el Estado, aun cuando no fueran empleados públicos o trabajadores oficiales, tenían derecho a que se les respetaran las garantías consagradas en la Constitución, así: “[s]i el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público. || Las

9 Véanse, entre otras, la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005), expedida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Radicado 05001-23-31-000-1999-00109-01(190-04), (CP. Jesús María Lemus Bustamante); la sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), expedida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Radicado 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06), (CP. Luis Rafael Vergara Quintero). 10 Perelman, Chaïm: La lógica jurídica y la nueva retórica, Trad. Luis Diez-Picazo, Madrid, Civitas, pp. 219 y ss. 11 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime) Conflicto negativo de jurisdicción Rad. No.11 00 1010 2000 2013 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar. La Corte se ocupará brevemente de esta materia. […] La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una

actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) la planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligac