CSDJ - F11001010200020130155600ADJUNTA20130719143412-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta de Sala No. 054 de la fecha Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. No. 110010102000201301556 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala en esta oportunidad el conflicto de competencias suscitado entre las Jurisdicciones Ordinaria e Indígena, representadas por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y el Resguardo Indígena Barsaloza de Natagaima, a propósito del proceso penal que se adelanta contra YEISON BUSTOS TRUJILLO, por la conducta punible de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La denuncia fue instaurada por el señor Miller Morales López, el 8 de diciembre de 2012, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, los hechos acaecidos en esa fecha, cuando al ser alertado por la alarma del barrio donde reside, se asomó a la ventana y allí un vecino le informó sobre lo sucedido en la casa de su señora madre, Blanca Cecilia López de Morales, donde se encontraba su sobrina de 10 años de edad P.C.M.G, quien manifestó que YEISON BUSTOS TRUJILLO “le tocó sus partes íntimas”.

“La menor señaló que estaba viendo televisión con su hermano David de 4 años de edad, se durmieron y entonces fue cuando YEISON BUSTOS TRUJILLO llegó, le bajó los pantalones y la ropa interior y le tocó la vagina y los senos, por lo que gritó y a pesar de ello el individuo continuo (sic) con tal actividad, hasta cuando llegó su abuela Blanca Cecilia y prendió la luz, ante lo cual YEISON salió corriendo, empujó a la abuelita, quien cayó por las escaleras, partiéndose las manos.” El 9 de diciembre de 2012, y ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura de YEISON BUSTOS TRUJILLO, y le fue imputado el delito de Actos Sexuales con Menor de 14 años, la cual no aceptó, así mismo, le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El 13 de febrero, 26 de abril y 26 de junio de 2013, ante el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se celebraron audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio, respectivamente. POSICIÓN DEL RESGUARDO BARSALOZA DEL MUNICIPIO DE NATAGAIMA - TOLIMA La Gobernadora de este Resguardo, señora Rosalina Hernández Perdomo presentó memorial el día 25 de junio de 2013, es decir, el día inmediatamente anterior a la celebración de la audiencia de juicio oral, mediante el cual solicitó el conocimiento del proceso seguido contra YEISON BUSTOS TRUJILLO, por

cuanto, éste se encuentra censado en esa Comunidad Indígena. Allegó la correspondiente certificación. POSICIÓN DEL JUZGADO DOCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ El 26 de junio de 2013, este Despacho trabó el conflicto de competencia, al considerar que el conocimiento del asunto corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, para lo cual llamó la atención sobre el hecho que el proceso estuviera en etapa de juzgamiento y no se pusiera de presente la falta de competencia en la oportunidad procesal prevista legalmente para el efecto. Consideró ese Despacho que no se encontraba presente el elemento geográfico puesto que los hechos acaecieron en la Cra. 1 A # 72-41 Sur de Bogotá, en tanto que el Resguardo al cual pertenece el procesado se encuentra en Natagaima – Tolima. Tampoco la víctima se encuentra registrada como integrante de la comunidad indígena que reclama el conocimiento del asunto, y de acuerdo a la sentencia T-002 de 2012, debe propenderse por los intereses superiores de los menores de edad, por ello, “de admitirse que el Resguardo indígena Barzaloza es el competente para conocer de la actuación en contra de YEISON BUSTOS TRUJILLO, no existen las garantías para que la menor víctima haga valer sus derechos ante la misma, pues al no ser parte de esa comunidad ni tampoco los integrantes de su familia, desconocen por completo las costumbre y legislación del mismo, por lo cual la menor víctima se encuentra cobijada por la Constitución Nacional y las normas penales que nos rigen, y de conformidad

con ello es que debe continuarse el proceso penal, en aplicación al art. 7 del C.P., dado que el procesado ha estado asistido en todo el trámite hasta hoy cumplido por un defensor público que ha realizado toda la actuación pertinente en garantía de sus derechos al debido proceso y defensa.” CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6º, de la Constitución Política1 y 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 19962. Fuero indígena alcance y elementos: Prima facie, resulta oportuno señalar que fue voluntad del constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en 1 6º. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus

resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (...)”3. Contempla el artículo 246 de la Constitución Política los elementos y condiciones para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena: “(…) Art. 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (…)”. Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las Leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.4 3 Sentencia No. T-605/92 4 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento

humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.5 El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de esas comunidades, por el hecho de pertenecer a las mismas, para ser juzgados por sus propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a

partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. 5 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias cósmico-religiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando el alcance de cada uno de ellos. Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, se analizaron y definieron de la siguiente manera, aclarando que los criterios “…no deben ser evaluados por

separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”.

1. Elemento personal.

Con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. En el caso sub examine, se tiene que la Gobernadora del Resguardo Indígena Barzalosa, en el escrito del 25 de junio de 2013, reconoció que YEISON BUSTOS TRUJILLO es comunero de ese grupo minoritario y allegó certificación, según la cual, éste se encuentra incluido en el respectivo censo.

2. Elemento Territorial.

Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en la Cra. 1 A # 72-41 Sur de Bogotá, es decir, por fuera del territorio indígena correspondiente al resguardo que reclama el conocimiento del asunto, pues éste se encuentra ubicado en la Vereda Pueblo Nuevo del Municipio de Natagaima – Tolima. Así las cosas, en el caso que ocupa la atención de la Sala se cuenta con el elemento personal, al menos desde el punto de vista formal, puesto que obra en el expediente prueba documental de la pertenencia del procesado a la comunidad indígena. De acuerdo con la Fiscalía 227 Seccional de Delitos

contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual de Bogotá, éste tiene su lugar de residencia en la ciudad de Bogotá, tiene grado de escolaridad 5º de primaria y trabaja como obrero en una empresa de marroquinería. Lo cual no es suficiente para tener certeza sobre la pertenencia del procesado a la cultura mayoritaria. El elemento territorial, no se presenta puesto que tal y como se expuso, los hechos investigados ocurrieron por fuera del territorio Indígena. Así las cosas, según la Corte Constitucional debe darse aplicación a los siguientes parámetros establecidos en la última providencia mencionada: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes El acusado de un hecho punible o a. La diversidad cultural y valorativa: socialmente nocivo pertenece a una “La diversidad cultural y valorativa se comunidad indígena. erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de

determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la conducta es reprochada no sólo por el sistema jurídico interno colombiano, sino también por el Resguardo Indígena en mención, tal y como se infiere de la información allegada al expediente, pues en el memorial por medio del cual se solicitó la competencia para esa Jurisdicción Especial, indicó “… de la manera más atenta le solicito QUE EL PROCESO No 00160015-12-13 No Int. 183382 SEA ENVIADO A LA JURISDICCION INDIGENA para sancionarlo de acuerdo a la Ley 89 de 1.890.” (Sic a lo transcrito)

3. Elemento objetivo.

Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma. “Una vez el asunto

atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal”6.

Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación elemento objetivo relevantes

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la ostentan un carácter excepcional. jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción especial b. Entender que el fin último de la indígena es resolver conflictos jurisdicción especial indígena es dar internos de las comunidades solución a asuntos internos de las aborígenes con el fin de preservar su comunidad es originarias ignora la forma de vida al interior de su importancia que la Constitución territorio. Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la c. El Consejo Superior de la jurisdicción penal militar, si en ese Judicatura, como juez natural de los ámbito el fuero debe aplicarse conflictos de competencia entre exclusivamente a las conductas que jurisdicciones, puede aplicar por pueden perjudicar la prestación del analogía los criterios que ha servicio, en la jurisdicción especial desarrollado para definir diversos

indígena, el fuero debe limitarse a los tipos de conflicto de competencia. asuntos que conciernen únicamente Sin embargo, al hacerlo, debe a la comunidad. respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter 6 T002 de 2012 excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Recalcando que pueden presentarse las siguientes posibilidades:

1. El bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena. En este caso, la competente es la jurisdicción indígena.

2. El bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria. En este caso la competente es la jurisdicción ordinaria.

3. Independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. En este caso, “el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica”

En este orden de ideas, se tiene que en el caso sub examine, el bien jurídico protegido es la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales” de la menor presuntamente agredida, corresponde a una conducta punible en el Sistema Jurídico colombiano, y pese a que no se tiene certeza sobre su reprochabilidad al interior del Resguardo Indígena al cual pertenece el procesado, es posible inferir que allí sí se consideran objeto de juzgamiento, no en vano esa misma autoridad afirmó que se sancionaría conforme a la Ley 89 de 1890. En consecuencia, se debe proceder a verificar todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, como se dijo anteriormente. Así las cosas, es necesario precisar que en asuntos como el de autos, esta Corporación adscribe el conocimiento a la jurisdicción ordinaria en atención a la gravedad de la conducta, en este caso por falta de elementos para el reconocimiento del fuero y al interés superior de las menores víctimas, con base en los siguientes argumentos: “…es obligación del Estado proteger a uno por encima del otro, pues por garantía constitucional es a la menor a quien debe proteger el derecho penal respecto de aquel que atentó contra sus derechos y quebrantó el orden jurídico, de lo cual resulta aconsejable extraer de esa justicia a quien ha desconocido las reglas de convivencia social, pero que puede constituir un peligro permanente para la menor, incluso para su misma familia y demás población o moradores menores de edad. Al respecto preciso es traer a colación:

“…En armonía con lo anterior varios instrumentos internacionales que conforme al artículo 93 de la Constitución Política7 integran el bloque de constitucionalidad, contienen la obligación del Estado colombiano de brindar especial protección al menor, dentro de ellos pueden mencionarse la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos 7 Art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos8, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales9 y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la ley 12 de 1991. Dicha Convención expresa en su artículo 1º que “(…) Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (…)”.

Por su parte la Corte Constitucional manifestó en sentencia C-092 de 2002 que “(…) La Constitución también hace referencia a los menores, al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social; así mismo, cuando determina una protección especial para el menor trabajador, en el artículo 5310 y cuando consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el artículo 68 superior. “En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad 8 En lo concerniente a los artículos 23 y 24. 9 En particular el artículo 10. 10 La Corte, mediante sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la exequibilidad del Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, la cual prevé desde su primer artículo que "todo Estado para el cual entre en vigor el referido instrumento se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al trabajo hasta un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. Para esos efectos, estipula que todo Estado que ratifique el Convenio deberá especificar, en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima

de admisión al empleo en su territorio, la cual no podrá ser inferior a aquella en la que termina la obligación escolar o, en todo caso, los quince años de edad. La edad señalada podrá ser modificada posteriormente, señalando una más elevada." respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. “Igualmente, el artículo 3 del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes términos: “El Convenio deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c) 11, antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años”. “Con base en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, "menores" (siempre

y cuando no hayan cumplido los 18 años)" 12 En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años13 (…)”. Respecto a la protección especial que merecen los menores de edad en el Estado Colombiano, materializado en el artículo 44 de la 11 Este apartado reza: "En el Estado de origen sólo se podrá confiar el niño a los futuros padres adoptivos si: c) las Autoridades centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción." 12 Sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón 13 Ver también sentencias T-415 y T-727de 1998 M.P. Alejandro Martínez Constitución Política14, la Corte Constitucional a expresado lo siguiente15: “(…) Los derechos de los niños son fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas con la finalidad de garantizar la protección especial de la que son titulares y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los mismos (…). El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección

constitucional (…)” Así las cosas, la prevalencia de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material". De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición 14 “(…) Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…) los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)”. (Subrayado fuera de texto). 15 Sentencia T-840 de 2007. económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de infante requiere tanto por parte de su familia como

de la sociedad y del Estado”16 (Se resalta fuera de texto). Argumentos aplicables en el presente caso en atención a que la víctima es una menor de edad y, a la gravedad de la conducta investigada, pues no puede dejarse de lado que según la denuncia presentada, el procesado abusó sexualmente de ella, es decir, el bien jurídico amparado con el delito imputado supera el umbral de nocividad de la cultura indígena por cuanto, afecta los intereses superiores de la niña, quien no es miembro de ese grupo minoritario.

4. Elemento orgánico o institucional.

La Corte Constitucional ha considera indispensable que los factores territorial y personal deben estar acompañados por “toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad”.

Conformado por: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1. La Institucionalidad es elemento indaga por la existencia de presupuesto esencial para la una institucionalidad al interior de eficacia del debido proceso en la comunidad indígena. beneficio del acusado: Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema 1.1. La manifestación, por parte de de derecho propio conformado por una comunidad, de su intención de 16 Ver sentencia de tutela Sala Jurisdiccional Disciplinaria con radicado No. 110011102000200900001 01 de fecha 25 de febrero de 2009 los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y impartir justicia constituye una aceptados en la comunidad; es primera muestra de la decir, sobre: (i) cierto poder de institucionalidad necesaria para

coerción soci