CSDJ - F11001010200020130157900ADJUNTA20130731155839-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201301579 00

Registro: 29-7-2013

Magistrado Ponente: Doctor HENRY VILLARRAGA OLIVEROS.

Bogotá, D.C., Treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No 060 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada a través de apoderado, por la ciudadana LUZ MYRIAM MUÑOZ ÁVILA contra LA NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES Ante la Justicia Contencioso Administrativa, la señora LUZ MYRIAM MUÑOZ ÁVILA, a través de apoderado judicial, demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que mediante sentencia se declare la nulidad del oficio No. SAC EE1745 del 30 de noviembre de 2011, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías; y como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad

demandada al reconocimiento y pago de la respectiva sanción por mora, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

TRAMITE PROCESAL

1. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, el cual luego del trámite de rigor emitió sentencia el 4 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a título de restablecimiento del derecho, el pago de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales por 247 días.

2. Contra la anterior decisión, el apoderado de la entidad demanda presentó recurso de apelación, correspondiendo así el trámite de segunda instancia al Tribunal Administrativo del Tolima, el cual mediante auto del 30 de mayo de 2013, decidió declarar la nulidad de todo lo actuado y remitir por competencia el expediente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, tras considerar que “como quiera que la parte actora considera que la entidad territorial incurrió en la sanción moratoria establecida en el artículo 05 de la Ley 1071 de 2006, por cuanto las cesantías parciales tan solo fueron pagadas el 06 de octubre de 2009, habiendo sido reconocida el 23 de julio de 2009, no cabe duda que la acción a iniciarse es la acción ejecutiva ante la Jurisdicción Ordinaria”.

3. Remitidas las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, correspondió por reparto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, el cual mediante auto del 14 de junio de 2013, declaró su falta de competencia

para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente a esta Colegiatura, argumentando que la competencia es de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por cuanto lo que se solicita es que se declare la nulidad de un acto administrativo de una entidad pública y el restablecimiento del derecho pretendido. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibaguéy el Tribunal Administrativo del Tolima. 2.- Problema Jurídico.- El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora LUZ MYRIAM MUÑOZ ÁVILA contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la competencia debe ser atribuida a los Jueces Laborales o por el contrario, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 3.- Solución del Caso. Lo primero que habrá de resaltarse es que se trata de una demanda presentada antes de la entrada en vigencia del nuevo Código –CPACA-, -13 de abril de 2012lo que de suyo implica que sea la anterior normatividad la aplicable al caso concreto, a la luz de lo previsto en el incisos 1º y 2º del artículo 308 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso (Ley 1437 de 2011),

que disponen que: “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”. Así entonces, esta Corporación tendrá que abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías reconocidas a los servidores públicos; ii) La competencia para el conocimiento de procesos ejecutivos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa según las nuevas disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACAy iii) El alcance interpretativo que ha reconocido a la sentencia No. 2777/2004 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Consejero Jesús María Lemos Bustamante, dado que, en el presente caso, los extremos del conflicto fundamentan su manifestación de incompetencia en dicha providencia. El estudio de estos asuntos, permitirá asimismo absolver los siguientes interrogantes fundamentales: i)La ley que establece la sanción moratoria es la fuente de la obligación o la obligación misma; ii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. iii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción Ejecutiva. iv) Qué consecuencias jurídicas puede generar para el servidor público que emite el acto administrativo e incumple el pago en términos, inobservando con ello el principio de legalidad del gasto.

Para el efecto, la Sala se remite a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos que han involucrado estos mismos problemas jurídicos1, lo cual puede ser resumido en los siguientes términos: La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por la accionante es la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se le despachó negativamente su solicitud de reconocimiento y pago de la correspondiente sanción moratoria a que tiene derecho la parte actora por el no pago oportuno de las cesantías parciales. 1Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013, Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha, Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha y Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha. En consecuencia de lo anterior se ordene el reconocimiento y pago correspondiente a la sanción moratoria y al pago de daños y perjuicios, a título de daño moral y perdida de oportunidad ocasionados con la mora en la cancelación de las cesantías parciales reconocidas. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado

por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, se debe aclarar que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- De lo anterior, y reiterando las pretensiones de la accionante, para la Sala

es claro que la acción contenciosa administrativa es el mecanismo procesal procedente en el caso en concreto.

4. Lo anterior, por cuanto ha sido criterio reiterativo de la Sala entender que en el evento en que lo pretendido sea la ejecución de una obligación a cargo de la administración como es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, instituida en el ordenamiento jurídico, no basta con que ésta acredite el retardo y el valor correspondiente a cada día de tardanza para entender configurado el título ejecutivo base de la pretensión, pues no es suficiente con la norma que establece la sanción; esto al menos por dos razones: i) De aceptar lo anterior, supondría en sí mismo, ni más ni menos, confundir la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo.

De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es

posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad.2 Sin más consideraciones, y a manera de conclusión tenemos que, lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. Ahora bien, recuerda la Sala a los Despachos en conflicto que la obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que; y la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el 2 La misma providencia en que se apoya la Sala: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los

jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna.En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto— o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo. De optar la interesada por la primera de las vías, lo cual es el caso en

concreto, la acción a interponer será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; mientras que si decide obviarla, acudiendo directamente al juez laboral, deberá asegurarse que el título ejecutivo complejo esté debidamente configurado, lo cual se logra aportando: 1) Copia del Acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías; 2) Una certificación de la administración encaminada a brindar la siguiente información: fecha exacta en que debió haberse pagado dicha prestación, el estado actual del pago y el monto del salario diario devengado por el interesado. Determinados los parámetros de valoración y de decisión para el presente caso, teniendo en cuenta el problema jurídico planteado precedentemente, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo con los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Así mismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. En consideración a lo establecido en apartado anterior, sobre la procedencia de la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 01 de 1984,en virtud a la fecha de interposición de la demanda, resulta oportuno señalar a efectos de definir la competencia para conocer de las presentes diligencias, que no tiene ninguna relevancia la naturaleza jurídica de la Entidad demandada, sino que por el contrario lo que se debe analizar es el origen de la obligación y obviamente como se destacó anteriormente, la pretensión del

actor, pues de ella principalmente es que depende cual será la acción idónea para reclamar su derecho y por ende la jurisdicción competente para conocer el asunto. En tal orden de ideas, teniendo en cuenta que lo pretendido por la demandante es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo expedido por las entidades demandadas a que se hizo alusión en el encabezado de este proveído, lo que supone una controversia sobre la existencia del derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a la señora LUZ MYRIAM MUÑOZ ÁVILA con la Resolución No. 587 del 23 de JULIO de 2009, la competencia para decidir el asunto recae en la jurisdicción contenciosa administrativa. Esto así, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para el efecto: i) Un pronunciamiento ficto y expreso de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto administrativo que denegó la solicitud. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITODE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el segundo de los Despachos

nombrados. Segundo.- Remítase el presente proceso a conocimiento del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, y copia de la presente providencia al JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITODE IBAGUÉ, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

Continúan Firmas………………………..

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Radicación No. 110010102000201301579 00 Aprobado en Sala No. 60 del 31 de julio de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARACIÓN DE VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a

conocimiento del Tribunal Administrativo del Tolima, no comparto del todo la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se concluye que para obtenerse el pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, el interesado “siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción – mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto – o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo.” (Sic). Lo anterior, pues conforme a lo regulado en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, una vez la entidad entra en mora de pagar en el pago de las cesantías, tal y como lo anunció la demandante en el asunto traído en autos, reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, sin tener que acudir a la Administración en los términos señalados en la decisión objeto del presente pronunciamiento, veamos la norma: “ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad

obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Remito expediente con 3 cuadernos de 129 – 17 - 17 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada