CSDJ - F1100101020002013015940020160906075801-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 1110010102000201301594 00/ F Aprobado según Acta No. 85 de la misma fecha.

ASUNTO Con fundamento en lo preceptuado por el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, procede la Sala a evaluar el mérito de la investigación disciplinaria seguida contra el doctor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Choco, por cuanto según lo aludió el quejoso en esa investigación disciplinaria adelantada en su momento contra la doctora INES DAMARIS ÑUSTE CASTRO, Magistrada en Descongestión de ese mismo Tribunal, el funcionario en cita “manifestó un interés inusitado por participar en el proceso penal de marras, a pesar de encontrarse impedido por haber proferido concepto sobre este caso cuando fungía como agente del Ministerio Publico”. ANTECEDENTES En proveído del 22 de mayo de 2013, aprobado según Acta No. 037 de la misma fecha, esta colegiatura, por ponencia de la doctora JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ, ordenó expedir copias de la actuación con el fin de investigar al doctor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Choco, por cuanto según lo

aludió el quejoso en esa investigación disciplinaria adelantada en su momento contra la doctora INES DAMARIS ÑUSTE CASTRO, Magistrada en Descongestión de ese mismo Tribunal, el funcionario en cita “manifestó un interés inusitado por República de Colombia 2 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia participar en el proceso penal de marras, a pesar de encontrarse impedido por haber proferido concepto sobre este caso cuando fungía como agente del Ministerio Publico”. ACTUACIÓN PROCESAL Asignado por reparto el asunto a este Despacho, con auto del 7 de marzo de 2014, se ordenó la apertura de Investigación disciplinaria, conforme al artículo 152 de la Ley 734 de 2002 y para los fines del artículo 154 ibidem. (fls. 13-15) En esta etapa procesal se allegaron las siguientes pruebas: - Se acreditó la calidad funcional del doctor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA, Magistrado de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Choco. (fls. 20-23) - Se allegaron copias de la queja por parte del Señor YARLIN JOSE MENA MORENO, con fecha 25 de junio de 2012. (fls. 1-9) - Copia del resuelve de recusación con fecha 21 de octubre de 2011, en el que se declara infundida la recusación presentada por el procesado YARLIN JOSE MENA MORENO. (fls. 41-46)

• Copia del escrito de escrito de recusación de fecha 12 de junio de 2012 presentado por el Señor YARLIN JOSE MENA MORENO. (fls. 13-18) - Se allego copia de escrito de fecha 17 de junio de 2012 en el que se describe que por error involuntario de la auxiliar de despacho fue enviado al archivo, el escrito de recusación de fecha 12 de junio de 2012, por ello el Magistrado ELKIN ALFARO ARBELAEZ PELAEZ, procedió admitir la recusación, y ordeno correr traslado al doctor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA. (fls. 209-218) República de Colombia 3

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia Por su parte, el doctor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Choco, en escrito del 23 de julio de 2012, presentó sus explicaciones señalando que: “(..) En primer lugar es importante rememorar que, el señor YARLIN JOSE MENA MORENO, presentó para el día 4 de octubre de 2011, escrito de recusación en mi contra, el cual fue tramitado en ese entonces bajo la dirección del Magistrado ponente, Dr. JOSE EDUARDO SAAVEDRA ROA, Rad. 2005-00148-00, que se

sigue en contra del precitado sujeto, por el delito de Peculado en su modalidad tentada y falsedad ideológica en documento público. En esa oportunidad, como aspecto central para la recusación, alegó el memorialista que en mi calidad de agente del Ministerio Público (Procurador Judicial Penal SS 157) cargo que desempeñé con anterioridad, había intervenido en el proceso de JORGE IVÁN RAMIREZ AGUDELO, y había lanzado juicios de opinión relacionados con otro proceso que en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ésta ciudad, se tramitaba en su contra. En aquella oportunidad, una vez se me corrió traslado de tal escrito, procedí rechazando la recusación, tras considerar que en primer lugar no existían elementos suasorios que demostraran tal aserto por parte del memorialista y en segundo lugar porque debido al transcurso del tiempo y los múltiples procesos que me correspondió atender en ejercicio del rol de agente Ministerial, no recordaba cual había sido mi intervención en ese proceso, y de manera particular, República de Colombia 4 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia las manifestaciones que en sentir del señor Mena Moreno, me hacían incurso en la causal impeditiva, para actuar en esa diligencia que en su contra reposaba en la Sala Penal de descongestión en el trámite de una apelación a la Sentencia (condenatoria) que en su contra había proferido el Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Quibdó por los ya referidos delitos de Peculado en su modalidad tentada y falsedad Ideológica en documento público, en él que se pudo establecer que no actué como Agente del Ministerio Público (…) (…) En novísima ocasión, el citado MENA MORENO, allega a la Secretaría de la Sala, escrito de recusación en mi contra y en contra de la doctora ÑUSTE CASTRO, agregando en esta oportunidad, un disco compacto de la audiencia pública realizada dentro del proceso seguido contra e! señor JORGE IVAN RAMIREZ AGUDELO, en la que sí participé, escrito que fue recibido por el doctor ELKIN ALFARO ARBELÁEZ PELÁEZ, el 12 de junio del año que avanza, quien solo el día 16 de Julio lo hace llegar al suscrito junto con el anexo correspondiente (…) República de Colombia 5 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia (…) En cuanto al segundo punto sobre el cual construye Mena Moreno su recusación, efectivamente debo manifestar que una vez. escuchado el disco compacto con la grabación de mi intervención como Agente del Ministerio Público, en desarrollo de la audiencia pública dentro del proceso adelantado contra el señor JORGE IVAN RAMÍREZ AGUDELO por el delito de Falsedad en documento privado, tengo que admitir que efectivamente y atendiendo que la

situación táctica relacionada con éste personaje que involucra igualmente al hoy memorialista, me llevó de manera inexorable a hacer algunas apreciaciones de naturaleza jurídico procesal que eventualmente podrían irradiar sobre el espectro táctico de éste proceso. Menester aclarar que con ocasión a la primera recusación presentada, como quiera que ésta fue rechazada por la Sala por orfandad de pruebas y de suyo no recordar las particularidades de esa causa, procedí a hacer Sala para aceptar el impedimento de mi compañera la doctora Inés Damaris Ñuste Castro . República de Colombia 6 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia De otra parte, importante señalar que allegada la decisión que pone fin al recurso de Apelación interpuesto al interior de este radicado, atendiendo la ponencia que decreta la prescripción de la acción penal en favor del recurrente, procedí a efectuar el estudio correspondiente y encontrándome haciendo el respectivo análisis jurídico del asunto es cuando se me corre traslado de un nuevo escrito de recusación, por parte del Magistrado ponente Dr. ELKIN ALFARO ARBELAEZ, mismo al que se ha hecho alusión, y solo a partir de haber escuchado el audio de la misma, es cuando tengo la oportunidad de conocer de manera mediática, mi participación en la citada audiencia pública que fue llevada a cabo en el año 2007, tramitada en el Juzgado Primero Penal del Circuito en contra del multicitado señor

RAMIREZ AGUDELO.

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. Se subraya Como se dijo en precedencia, en desarrollo de la audiencia pública adelantada contra el señor JORGE IVAN RAMIREZ AGUDELO, procesado por el delito de Falsedad en documento privado, atendiendo que los hechos por los cuales esta persona fue llamada a juicio, relacionan al hoy memoralista como presunto autor y ello me llevo a hacer algunas manifestaciones o vinculantes juicios con relación a este individuo, en aras de mantener incólume la trasparencia y ecuanimidad con que deben obrar los funcionarios judiciales, procedo a aceptar recusación planteada pero con fundamento única y exclusivamente en la causal 4 de la ley 600 de 2000 (...)” República de Colombia 7

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación para decidir sobre las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los Magistrados de Tribunales Superiores, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. República de Colombia 8

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “… los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento, con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales aplicables en este caso. Del principio denominado Ilicitud Sustancial. La Corte Constitucional al estudiar y declarar la exequibilidad del artículo 5° de la ley 734 de 2002, en Sentencia C-948 de 2002, con Ponencia del

Magistrado Álvaro Tafur Gálvis, señaló: “Cabe recordar en efecto que en el proyecto inicial presentado a consideración del Congreso el artículo quinto acusado era de un tenor sustancialmente diferente del que ahora se examina. Dicho artículo señalaba lo siguiente: “Artículo 5°. Lesividad. La falta del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas solo dará lugar a responsabilidad disciplinaria cuando afecte o ponga en peligro la función pública. La exposición de motivos sustentaba dicho texto basada en las siguientes consideraciones: República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia “Otra de las innovaciones en materia de principios rectores con contenido garantista la constituye la consagración expresa del principio de lesividad, refiriéndolo específicamente a la función pública, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro amerita reproche disciplinario. Debido a la falta de claridad de la legislación vigente sobre este aspecto, la jurisprudencia y la doctrina plantearon tesis encontradas que el proyecto pretende resolver mediante una regulación expresa e inequívoca, en aras de la seguridad jurídica. El principio de lesividad se estructura como una garantía adicional en favor de los destinatarios de la ley disciplinaria, pero en el caso de este proyecto, claramente diferenciado del principio de lesividad o de antijuridicidad material que se desarrolla en la legislación penal vigente; el

quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro.” Este texto no fue acogido por el Congreso, que adoptó finalmente el texto que ahora se examina por la Corte. Para sustentar el abandono del texto inicial en la Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 20021 se hicieron las siguientes consideraciones: “La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo. “Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política). 1 Gaceta 263 de 2001 República de Colombia 10 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia “Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla. “No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado. “Ello es lo que se busca con la redacción inicial, empero, la misma resulta equívoca en la medida en que trata de buscar una autonomía e independencia del derecho penal a través de la utilización de las categorías dogmáticas de éste. “En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios”1, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del “principio de lesividad o de antijuridicidad material”. “Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la

base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática. “El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales. “Si, como lo afirmó la exposición de motivos “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificación propuesta.” República de Colombia 11 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia De tal manera, lo que constituye motivo de reproche en el ámbito disciplinario es que a través del incumplimiento de deberes se afecte la función pública pues, como se vio, es ésta la razón de ser del régimen disciplinario y, por lo mismo, la finalidad a la cual está afecto. Así lo concluyó la Corte en la sentencia que se está analizando, que viene a tener aquí especial

relevancia dado que en ella se pronunció sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión, en los siguientes inequívocos términos: “Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta”. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en punto del principio de ilicitud sustancial, ha dicho que el incumplimiento del deber funcional habrá de ser sustancial para que merezca reproche disciplinario, es decir, habrá de atentar contra el buen funcionamiento del Estado y sus fines, porque de

lo contrario la conducta no puede considerarse antijurídica y, por lo mismo, no constituye falta disciplinaria. Siendo así tenemos que la incursión en conductas descritas como faltas disciplinarias puede resultar sin sanción si no se comprueba la afectación del deber funcional. Dicho de otro modo, la vigencia del República de Colombia 12 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia principio de ilicitud sustancial deja por fuera del ámbito disciplinario las conductas típicas pero inocuas, es decir, las que aunque se encuentren descritas como faltas no causan efecto nocivo en la función judicial. De esta forma, convertida la ilicitud sustancial en norma rectora de la ley disciplinaria, por propia y expresa disposición de dicha ley, la misma deberá aplicarse con prevalencia a las demás normas que integran dicho régimen, tal como lo dispuso en forma particularmente clara el legislador en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002. Luego, para que pueda adelantarse juicio de reproche de carácter disciplinario contra un servidor público de la rama judicial, es indispensable que el mismo se edifique en el incumplimiento de alguno de los deberes que le atañen particularmente y, adicionalmente, deberá establecerse que el incumplimiento de dicho deber comportó afectación efectiva de la función judicial. Del caso concreto. Así las cosas, y analizando el caso que aquí ocupa la atención de esta Sala, a la

luz del principio de ilicitud sustancial según la delimitación que en los párrafos anteriores ha quedado explicada, resulta evidente que la conducta del enjuiciado no alcanzó a afectar el deber funcional pues no impidió el cumplimiento de los fines esenciales del Estado ni los particulares de la función judicial. Si bien, el Magistrado no tomo ninguna decisión de fondo que haya afectado la prestación, de lo actuado, es de aclarar que con ocasión a la primera recusación presentada esta fue rechazada por carecer de pruebas y es por ello que el doctor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA, participa dentro del proceso en cuestión aceptando impedimento de la Magistrada INES DAMARIS ÑUSTE CASTRO, quien también pertenece al Tribunal Superior de Choco - Sala Penal de Descongestión. En efecto, el Magistrado una vez se allega la prueba de audio y se conoce la participación de el en la audiencia pública que fue llevada a cabo en el año 2007 este se manifiesta aceptando la recusación con fundamento en la causal 4 de la Ley 600 de 2000, luego la conducta no puede considerarse antijurídica y, por lo mismo, no constituye falta disciplinaria, debiendo dar por terminado el proceso y ordenar el archivo de las diligencias, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, el cual señala que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede, en República de Colombia 13 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F

Funcionario de Única Instancia cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, así: 1) Que el hecho atribuido no existió, 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y en consecuencia el archivo definitivo de las presentes diligencias adelantadas en contra EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Choco, para la época de los hechos, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente República de Colombia 14 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201301594 00/ F Funcionario de Única Instancia

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial