CSDJ - F11001010200020130159500ADJUNTA20130919063454-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. Dieciséis de septiembre de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 12 de septiembre de 2013 Radicado. 11001010200020130159500 Aprobado según Acta Nº. 071 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Trece Laboral del Circuito y Veintinueve Administrativo Oral, ambos de la ciudad de Medellín, por razón del conocimiento del proceso de “nulidad y restablecimiento del derecho” promovido a través de apoderada por la señora AURA ALICIA ARIAS BEDOYA, contra la Nación, Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora ARIAS BEDOYA, como se dijo, promovió el 12 de abril de 2013 demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho” contra la Nación -Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se “declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 26 de junio de 2012 frente a la petición presentada el día 26 de de marzo de 2012, ante la entidad, en cuanto me negó el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071

de 2006 a mi mandante, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”, por lo tanto, se le reconozca y pague la sanción por mora a que dice tiene derecho. Posición de los Despachos judiciales colisionados. Correspondió conocer al Juzgado Veintinueve Administrativo Oral de Medellín, despacho que por auto del 17 de abril de 2013 admitió la demanda y dispuso la notificación respectiva, para luego, en providencia del 5 de junio de ese mismo año, decretar la nulidad de lo actuado, en su lugar declaró la falta de jurisdicción y remitió el asunto al reparto de los Juzgados Laborales de esa misma ciudad, en razón a que la demandante “solicitó el pago de la sanción moratoria. Para ello, formuló petición el 26 de marzo de 2012 (fl. 21 y 22), a efectos de que se le reconociera y pagara dicha sanción. Las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución 16429 del 14 de diciembre de 2010 (fl. 24 al 26), las cuales fueron canceladas el 10 de agosto de 2011 (fl. 3). De lo expuesto, claramente se advierte que lo pretendido por la demandante es el pago de la sanción moratoria, por haberse pagado las cesantías de manera tardía, donde la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, es quien debe conocer del asunto”. Por su parte el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, en auto del

26 de junio de 2013, resolvió proponer el conflicto negativo de competencia y remitió a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria el expediente para que resuelva la controversia dada en punto de quien debe conocer del asunto sub-lite, pues “… se deduce claramente que el acto por el cual es reconocido la sanción moratoria, y con mayor razón el acto niega la misma, tiene que ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si el acto administrativo se encuentra inconforme. “ Si bien, es cierto lo que indica el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral de Medellín, que las cesantías le fueron reconocidas a la administrada mediante la resolución 16429 del 14 de diciembre de 2010, las que fueron canceladas el 10 de agosto de 2011; es mas cierto aún, que la demandante presentó petición el 26 de marzo de 2012, y que la entidad demandada no emitió pronunciamiento alguno, lo que a la luz del derecho administrativo constituye un acto ficto, mediante el cual se negaron las solicitudes efectuadas por la señora ARIAS BEDOYA, y con el cual ésta se encuentra inconforme, por lo tanto debe demandar dicho acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa,”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Veintinueve Administrativo Oral y Trece

Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Medellín. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho”, promovida contra la Nación -Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se “declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 26 de junio de 2012 frente a la petición presentada el día 26 de de marzo de 2012, ante la entidad, en cuanto me negó el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”, por lo tanto, se le reconozca y pague la sanción por mora a que dice tiene derecho. Cambio de posición. Preciso es poner de presente, como lo hice en sesión del día 22 de agosto de este año con ponencias de este mismo tema, que quien acá funge como ponente, al igual que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de siempre, consideró irrelevante el rótulo de la demanda cuando se trata de cobrar la indexación moratoria por el incumplimiento del plazo legal para el pago de cesantías previamente reconocidas por acto administrativo en firme, pues existen suficientes elementos de juicio para afirmar que con la Resolución de reconocimiento de ese beneficio y la certeza de la fecha de pago que establezca

debidamente la mora en haberlo hecho la administración, es base idónea de constitución de título a ejecutar por vía ordinaria laboral, razón suficiente por la que la Sala venía aprobando este tipo de soluciones adscribiendo la competencia en la jurisdicción ordinaria1. 1 Sobre el caso, ver las siguientes decisiones resolviendo conflicto entre jurisdicciones de esta naturaleza, donde lo demandado era nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo se adscribió a la justicia ordinaria por tratarse del cobero de sanción moratoria en el pago de cesantía: 110010102000201200173 aprobado el 6 de septiembre de 2012, 110010102000201300395 aprobado el 17 de abril de 2013, 110010102000201300514 aprobado el 16 de mayo de 2013 Es decir, la titulación de la demanda con el rótulo de nulidad y restablecimiento del derecho, tenía la esencia misma de la pretensión principal, no otra que lograr el pago con base en acto administrativo y la sanción por mora que está debidamente prevista en la ley, máxime cuando los demandantes bien pueden reformar las respectivas demandas, incluso, los jueces están facultados para interpretarla y darle el trámite que corresponde. No obstante lo anterior, frente a la tendencia de la Sala con enfoque ahora mayoritario, se reflexiona sobre el punto en aras de estabilizar posición al respecto que permita materializar el principio de seguridad jurídica, en tanto se venía dando al interior de la Colegiatura posiciones diversas por la misma época, de allí la necesidad de lograr la coherencia sobre el tema, para lo

cual habrá de verificarse entonces los elementos de la demanda que permitan establecer en cada caso la jurisdicción competente, debido a las variantes que suelen presentarse en las pretensiones. Por esta razón, existiendo en el plenario un acto administrativo objeto de controversia, bien sea presunto o ficto ora tangible, donde la parte actora pretende preconstituir el título en forma compleja y dispendiosa en el tiempo, para arribar luego, en caso de salir avante, a la intensión de ejecutar, habrá de respetarse esa voluntad litigiosa y proceder de conformidad. Solución del caso. Como se identificó desde el principio, en el asunto sub-lite la pretensión inicial es controvertir el acto ficto, con el cual, se presume que los entes accionados le negaron a la demandante el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías, por ende, la controversia toca directamente con las facultades y competencias desarrolladas o regladas en el C.P.A.C.A. Ahora bien, identificado el caso objetivamente como fue ventilado por la parte actora en la demanda desde el comienzo, no sobra delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001, por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo, le dio a la Jurisdicción Laboral, al indicar en su artículo 2°: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”.

Ahora, conforme lo previó el artículo el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 -Nuevo Código Contencioso Administrativo-, vigente a partir del 2 de julio de 2012, su normativa “sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia” (se resalta fuera del texto). Razón legal para que el caso de autos, sea resuelto conforme a esa normativa, por el hecho de haberse presentado la demanda el 12 de abril de 2013, lo cual implica las variantes que se hayan incluido en materia de competencia, a fin de determinar a qué jurisdicción corresponde el asunto de autos, bajo el entendido además, que las derogaciones si bien pueden ser tácitas respecto de casos propios de la jurisdicción, cuando se derogan asuntos inherentes o por fuera de aquellos de su naturaleza, la misma debe ser expresa, en aras de evitar ambigüedades y confusiones en su interpretación y aplicación Así mismo, el art. 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala como objeto de esa jurisdicción, el “conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa

naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades –negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mencionada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto por el cual niega la administración el reconocimiento y pago de los intereses de mora, es situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que aunque fictos conservan tal naturaleza , los cuales tienen cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Significa entonces,

que al estar en presencia de un acto administrativo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la acción de autos, incoada por la apoderada de la señora AURA ALICIA ARIAS BEDOYA, contra la Nación, Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en este caso en cabeza del Juzgado Veintinueve Administrativo Oral de Medellín. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Trece Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000201301595 00

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado Según Acta No. 071 del 16 de Septiembre de 2013

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia. Pese a compartir el sentido de la decisión mayoritaria de asignar la competencia al Juzgado Veintinueve Administrativo Oral de Medellín, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta mediante apoderada por la señora AURA ALICIA ARIAS BEDOYA contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, es mi deber precisar lo siguiente: 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por la accionante es lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultado de la configuración del silencio administrativo ante la omisión de la entidad demandada de dar respuesta a la petición radicada el día 26 de marzo de 2012, la cual fue presentada con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria en la cancelación de las cesantías de que trata la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como se observa, la acción presentada por la señora ARIAS BEDOYA, supone una controversia sobre la viabilidad del

pago de dicha sanción, impugnando judicialmente el acto administrativo ficto que surgió de la omisión de dar respuesta por parte de la administración. 2.- Ahora bien, es importante señalar lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la

única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- Resulta pertinente igualmente afirmar que para quienes basta que la ley haya establecido el derecho al pago de la sanción moratoria para entenderse como exigible por vía ejecutiva; esto al menos por dos razones: i) ello supone en sí mismo, ni más ni menos, que se confunde la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad. 4.- Sin más consideraciones, me permito concluir lo siguiente: a) Lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación

con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. b) La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. c) En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto— o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo. d) De optar el interesado por la primera de las vías, la acción a interponer será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; mientras que si decide obviarla, acudiendo directamente al juez laboral, deberá asegurarse que el título ejecutivo complejo esté debidamente configurado, lo cual se logra aportando: 1) Copia del Acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías; 2) Una certificación de la administración encaminada a

brindar la siguiente información: fecha exacta en que debió haberse pagado dicha prestación, el estado actual del pago y el monto del salario diario devengado por el interesado. En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto para una mayor fuerza de la providencia expedida. Atentamente, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Magistrado Fecha ut supra

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ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201301595-00 Aprobado en Sala No. 71 del 16 de septiembre de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para

dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague al accionante, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la señora AURA ALICIA ARIAS BEDOYA, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 12-12-26-26-39 folios y 1 CD. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada