CSDJ - F11001010200020130168800ADJUNTA20130805124354-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Registro de proyecto: treinta (30) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº. 060 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110010102000201301688 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver respecto a la impugnación de competencia, para conocer del proceso penal donde se investiga la muerte del señor Pedro Nel Vergara, ante la Fiscalía 29 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá, bajo el radicado 8090. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tuvieron ocurrencia el día 04 de octubre de 2006 en el sector de la Vereda San Gregorio del Municipio de Nariño - Antioquia, lugar donde se desarrolló un presunto combate con terroristas de la cuadrilla 47 de las ONT – FARC, dando de baja a un sujeto N.N, que posteriormente fue identificado como Pedro Nel Vergara, quien portaban un fusil AK 47, cartuchos para fusil, vestía camisa negra, pantalón verde policía y botas de caucho. Participaron en los hechos, miembros de la tropa destructor 5 adscrita al Batallón de contraguerrillas No. 4 GRANADEROS, en desarrollo de la

Operación Militar FALANGE - Misión Táctica denominada OTOÑO, bajo el comando del Subteniente Alejandro Bejarano García, siendo destacados los suboficiales Luís Efraín Torres Lozano, Milton Jovan Palma Cabezas y el soldado profesional Osvaldo Patiño Ospina. Actuación procesal. Las diligencias inicialmente fueron conocidas por la Fiscalía 20 Local del municipio de Nariño – Antioquia, posteriormente, esto es, el 24 de noviembre de 2006, fueron asumidas por el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, el cual, mediante auto del 14 de noviembre de 2008 remitió el proceso a la Justicia Ordinaria, por cuanto le surgieron dudas sobre la competencia de esa Jurisdicción excepcional. El 3 de enero de 2012, se ordenó apertura de instrucción, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del CPP, oportunidad en la cual se ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Alejandro Bejarano García, Luís Efraín Torres Lozano, Milton Jovan Palma Cabezas y Osvaldo Patiño Ospina. El 8 de abril de 2013, la Fiscalía 29 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá resolvió la situación jurídica de los sindicados Alejandro Bejarano García, Luís Efraín Torres Lozano, Milton Jovan Palma Cabezas y Osvaldo Patiño Ospina, a quienes les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y negó el beneficio de excarcelación por expresa prohibición legal. Mediante memorial presentado por el abogado Efraín Zea Trujillo, quien

actúa como defensor del señor Milton Jovan Palma Cabezas, solicitó al Fiscal 29 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá, que remitiera las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar, al considerar que: “Tanto MILTON JOVAN PALMA CABEZAS, como sus compañeros militares actuaron en desarrollo de sus funciones relacionadas con actos del servicio derivados de ordenes legales, como lo es frente a sus superiores, mi patrocinado junto con sus compañeros en cumplimiento de una orden en desarrollo de las directrices de carácter constitucional podrían desarrollar estas actividades, las operaciones militares están amparadas por el Derecho Internacional Humanitario o los Derechos Humanos, la naturaleza jurídica de las operaciones y actividades militares como las operaciones de registro y control, como el uso de la fuerza en esta clase de operaciones derivado de éstas actividades constitucionales. … El trámite de un conflicto del tipo del que se solicita ahora, debe tener en cuenta la intervención del o los funcionarios involucrados en la suscripción o la ejecución de la orden militar o policial, pero se debe tener en consideración la afectación que la decisión provoca en la inocencia presumida del servidor involucrado. En la práctica, dicho sea de paso, la asignación de competencia en cabeza del Juez ordinario en este tipo de casos, contribuye a erosionar dicha garantía judicial.” Solicita se de aplicación a la presunción de legalidad de la actuación, porque “aunque los militares participantes del enfrentamiento castrense, estaban en cumplimiento de una orden de su superior, y que dentro del resultado de dicha orden se produjo la muerte de un ciudadano, esto no desborda la

finalidad que tenía dicho mandato que era neutralizar las bandas delincuenciales que estaban alterando la paz y tranquilidad en el sector de la vereda San Gregorio jurisdicción del municipio de Nariño departamento de Antioquia.” Así mismo, considera que debe tenerse en cuenta la presunción de conexidad con el servicio, por cuanto “existe clara relación próxima y directa con el servicio que constitucional y legalmente presta el Ejército Nacional.”, además el delito investigado es común (homicidio agravado), y su defendido se encontraba en servicio, desarrollando una operación militar. Invoca la presunción de inocencia del servidor público, para que sea la Jurisdicción Penal Militar la que conozca del asunto. Invocó el acto legislativo 02 de 2012, normas de derecho internacional, jurisprudencia del Consejo de Estado, para solicitar que el Fiscal que viene conociendo del caso se declare sin competencia.

POSICIÓN DE LA FISCALÍA 29 ESPECIALIZADA ADSCRITA A LA

UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO CON SEDE EN BOGOTÁ En respuesta a la solicitud del abogado defensor del señor Milton Jovan Palma Cabezas, este Despacho judicial consideró que la competencia debía permanecer en la Jurisdicción Ordinaria, y en tal virtud, remitió las diligencias a esta Corporación. Como fundamento de su decisión expuso lo siguiente: “… Frente a esta investigación del caso en concreto, ha de tenerse en cuenta que cuando una persona protegida por el derecho internacional humanitario, (población civil), es muerta en forma arbitraria por quienes dentro del conflicto armado participan

directa o indirectamente en las hostilidades, como miembros de la Fuerza Pública, tal hecho no solo constituye una grave violación a los derechos humanos, sino una grave infracción de la normatividad humanitaria y por lo tanto ha de notarse como un crimen de guerra, así lo consagra el artículo 3 común a los cuatro convenio de Ginebra y el artículo 4 del Protocolo II adicional que prohíben a los combatientes atentar contra la vida de las personas que no participan directamente en las hostilidades o han dejado de participar en ellas. Frente a la situación fáctica del caso que nos ocupa se puede decir que se ha incurrido en un crimen de ejecución extrajudicial, pues al tratarse de un homicidio que ha sido perpetrado por agentes del Estado, vulnera por sí mismo el derecho internacional de los derechos humanos. … Ahora bien, este Despacho en aras de acatar las normas internacionales la jurisprudencia y la legislación interna, hace un análisis probatorio y argumentativo para invocar la competencia de esta investigación, a favor de la justicia ordinaria en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por lo que se tiene hasta esta instancia procesal que existen serias dudas, respecto de los motivos y circunstancias de modo tiempo y lugar como acontecieron los hechos, donde perdió la vida un ser humano, sin posibilidades de ser aun identificado… … se colige que la víctima pertenecía a la población civil, que el día tres de octubre de 2006, fue visto en cercanías al lugar de su residencia en el barrio Moravia de Medellín, de donde desapareció. Se dice no participaba en hostilidades, no portaba armas de fuego y no pertenecía a grupo subversivo

al margen de la ley o algún otro grupo terrorista. Lo cierto y de trascendencia, es que en los hechos se produjo la muerte de una persona, debiendo determinar con los medios de prueba arrimadas al plenario, su condición de subversivo o integrante de la población civil. Ahora bien, en este caso, desde los albores de la investigación, se advierte irregularidades cometidas por el personal castrense que participaron en la operación militar, que no solo resultan falsas, sino contrarias a la realidad, de donde se infiere no se encuentra lógica en las razones que pretenden sustentarlas, que hace que esa actividad de dar muerte a una persona surja como extralimitación o abuso de poder ocurrido dentro del marco de una actividad (misión táctica “OTOÑO” orden de operaciones “FALANGE”), que se supone era legal, al menos así la soportaron el Sargento Primero LUÍS EFRAÍN TORRES LOZANO y el Subteniente ALEJANDRO BEJARANO GARCÍA, en documentos posteriores a la operación, constituyendo mero disfraz o fachada para la actividad ilícita materia de investigación; si recordamos que el occiso había sido reportado desaparecido el 3 de octubre de 2006 en la ciudad de Medellín.” Adicionalmente: 1.La Misión táctica “OTOÑO” No. 0031 a la Orden de Operaciones “FALANGE”, está suscrita por el Sargento Primero Torres Lozano Luis, en su condición de Suboficial Régimen Interno BCG No. 4 GRANADEROS, el 1° de octubre de 2006, es decir, en una fecha muy próxima a los hechos (4 de octubre de 2006) y fue emitida en Bello – Antioquia, en tanto que los sucesos ocurrieron

en el Municipio de Nariño – Antioquia, “cuando las tropas ya operaban en la región con antelación, con un término bastante significante de meses, incluso ya se terminaba la misión, pues saldrían en licencia.” 2.El documento mencionado en el numeral anterior fue suscrito por un suboficial pese a que el Batallón de Contraguerrillas No. 4 GRANADEROS, tenía como comandante a un Oficial en el grado de Mayor, sin que éste hubiera delegado a su subalterno para emitir la Misión Táctica. 3.En la Misión Táctica se señala el sitio donde ocurrirán los hechos, “sin que se advierta que en ese concreto punto, hacía presencia o accionaria (sic) terroristas… Esa presencia de terroristas, se plasman (sic) una vez ocurridos los hechos en informe de patrullaje No. 0017 del 6 de octubre de 2006 por parte del Subteniente BEJARANO GARCÍA ALEJANDRO. Lo que enseña el montaje que plasman en la prueba documental, con el fin de darle visos de legalidad, al comportamiento contrario a derecho, cuyos resultados refulgen de la materialidad de la infracción, como se reseñó.” 4.“En el informe de patrullaje por parte del Oficial BEJARANO GARCÍA, se presenta al señor Mayor Comandante BCG No. 4 “Granaderos”, siendo que la misión táctica había sido emanada por el Sargento Primero TORRES LOZANO LUIS, pero ello aislado no tendría relevancia, sino fuera porque en el informe de maras, se consigna que: “destructor 5, en registro ofensivo entra

en combate contra terroristas de la cuadrilla 47 de las ONT FARC, lográndose dar muerte en combate a 01 terrorista quien cumplía con la función de adelantar labores de inteligencia contra las propias tropas para luego planear actos de terrorismo contra las mismas y la población civil”. Se infiere entonces que no había un estado de necesidad justificante, para dar de baja al terrorista, que según el informe cumplía función de adelantar labores de inteligencia contra las tropas.

5. Los testimonios refieren a la existencia de combate, pese a que en el informe de patrullaje éste no se consignó. Además, en esas declaraciones describen diferentes circunstancias temporo-espaciales, lo cual les resta credibilidad.

6. No existe prueba respecto a que la persona fallecida perteneciera a la ONT-FARC, pero sí obran testimonios de lo contrario, pues según los vecinos y familiares se trataba de un ciudadano del común, dedicado a la pesca, a elaborar artesanías y consumía estupefacientes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Sin embargo, como quiera que la falta de competencia de la Jurisdicción Ordinaria fue planteada por el abogado defensor de uno de los procesados, 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional debe la Sala referir el precedente horizontal que se ha tenido en cuenta para casos análogos, veamos: “El capítulo VI del título I, artículo 54 de la Ley 906 de 2004 --que para la época de los hechos ya regía en el Distrito Judicial de Bogotá, por expresa prescripción del artículo 530, inciso 1°, ibídem-- ciertamente no regula el fenómeno del conflicto de competencia, sino el de la definición de competencia, respecto del cual el legislador, consultando la dinámica propia y la naturaleza específica del sistema de enjuiciamiento oral, estableció un procedimiento especial, subrayándole además a los intervinientes procesales los momentos puntuales en que el problema competencial debe ser planteado para su correspondiente definición. La norma, pues --que a juzgar por los signos lingüísticos que la componen, no precisamente tiene un tono discrecional o potestativo-- señala que son dos las precisas oportunidades en que los actores del proceso oral deben proponer el tema de la definición de competencia, (i) en desarrollo de la audiencia de acusación, cuando el juez ante quien ésta se presenta, manifiesta su incompetencia, y (ii) en la Audiencia de imputación. No obstante, el artículo 55 de la misma normatividad, especifica que si la incompetencia no se manifiesta o alega en esos dos

momentos, se entiende prorrogada, a menos que ésta provenga del fuero subjetivo, es decir, salvo que la competencia la determinen las condiciones de la persona investigada, en referencia a la especial investidura que ostenta o el cargo que desempeña, como justamente ocurre con los militares en servicio activo; y ello sin perjuicio de que si la causal de incompetencia es sobreviniente a la audiencia de acusación, el fenómeno de su definición pueda incluso plantearse, según el caso, bien en la audiencia preparatoria, o bien en la de enjuiciamiento oral. Ocurre sin embargo que, aparte de los problemas de definición de competencia que eventualmente pueden presentarse entre jueces de una misma jurisdicción, el artículo 341 de la Ley 906 de 2004, regula diversos fenómenos procedimentales entre los que contempla el de la impugnación de competencia, que se produce, bien cuando al juez al que le correspondió el proceso por reparto la rechaza, o uno de la misma o diferente jurisdicción la disputa, o en razón a que alguna de las partes impugna la que ejercita el funcionario de conocimiento. Así las cosas, si los hechos a que se refiere el caso, ocurrieron -- como ya se advirtió-- el 4 de enero de 2008, en jurisdicción del Departamento de Cundinamarca, es claro que el proceso, en cuanto concierne al tema de la jurisdicción y competencia, tiene que rituarse conforme con las reglas de juego trazadas por la Ley 906 de 2004 y demás dispositivos concordantes, pues para ese entonces ya regía en el Distrito Judicial de Bogotá, el nuevo

sistema penal acusatorio. Si eso ello así, y si --como recalca la Corte Suprema de Justicia3-- el conflicto de competencia es una institución propia del sistema procesal de la Ley 600 de 2000, sustituida, con procedimiento y todo, por los artículos 54 y 341 de la Ley 906 de 2004; si además de la definición de competencia, existe la impugnación de competencia, que es un mecanismo nuevo, concebido para la dinámica y las características especiales de un sistema procesal, que obviamente no existía strictu sensu cuando fue expedida la Ley 270 de 1996 (artículo 112.2) y además de ello es un instituto sustancialmente diferente a la figura de la colisión o del conflicto otrora regulado, es claro que la Colegiatura Superior debe conocer de la tensión competencial planteada por la defensa ante la Juez 12 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, por dos potísimas razones:

1. Lo que se discute es la falta de jurisdicción de la autoridad que viene conociendo del asunto.

2. De acuerdo con el sistemático entendimiento de los artículos 256.6 de la Constitución Nacional, 112.2 de la Ley 270 de 1996, 54 y 341 de la Ley 906 de 2004, cuyos concluyentes parámetros no están no sujetos a discusión alguna --como que las normas sobre competencia son de orden público y por lo tanto de obligatoria, general e inmediata aplicación, salvo que intermedie algún problema de favor rei-- de la impugnación de 3 Sentencias N° 24602 de 2007, doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón y N° 26201 de 2006, doctor

Yesid Ramírez Bastidas. competencia propuesta por la defensa, en aras de la economía procesal debe conocer la Colegiatura Superior. No está de más que, por consiguiente y sobre todo con fines de absoluta claridad, la Colegiatura se remita a algunas de las precisiones que arrojan los análisis de la Corte Suprema, particularmente los contenidos en su sentencia N° 493034: “(…) En punto a ésta problemática, esta Corporación en proveído del pasado 18 de mayo de 2010, dentro de la radicación 33870, sostuvo: “El error de la homóloga Corporación [refiriéndose al Consejo Superior de la Judicatura] estriba en que ha sido de problemática asimilación el trámite para resolver las IMPUGNACIONES DE COMPETENCIA suscitadas en procesos penales tramitados bajo la sistemática de la Ley 906 de 2004, figura que, a diferencia de los normado en estatutos procesales anteriores (Ley 600 de 2000, artículos 93 a 98 y Decreto 2700 de 1991, artículos 97 a 102), no exige obtener por parte de los funcionarios que niegan o reclamen la facultad para conocer de un asunto el pronunciamiento previo de aquellos. “De acuerdo con las disposiciones de la Ley 906 de 2004, tan pronto como se evidencia una probable falta de competencia, bien porque el juez al que le correspondió el proceso la rechaza, o uno de la misma o diferente jurisdicción la disputa, o debido a que una de las parte impugna la discernida al funcionario de conocimiento, el llamado a resolver perentoriamente, sin esperar a que el funcionario al que se atribuye la competencia dé su

opinión o concepto sobre el conflicto, es el juez natural asignado por la ley de acuerdo con la naturaleza del aspecto que genera la controversia (factor objetivo, subjetivo o territorial), el cual debe resolver en un trámite célere y sin dilaciones, 5la respectiva controversia (…)” 4 27 de julio de 2010, Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca. 5 Sentencia N° 49303 del 27 de julio de 2010, Magistrado Ponente Yesid Ramírez Bastidas. Así las cosas, de cara al procedimiento expresamente reglamentado por la Ley 906 de 2004, para el trámite de discusiones competenciales y jurisdiccionales --en sistemática correlación con los artículos 256.6 de la Constitución Nacional, 112.2 de la Ley 270 de 1996 y 99 de la Ley 1395 de 20106-- en cumplimiento del principio de la economía procesal y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, resolverá la impugnación de competencia propuesta por la defensa, no obstante que en principio tal atribución corresponde al superior jerárquico de la Juez 12 Penal Municipal con función de conocimiento, conforme lo preceptúa el artículo 341 de la Ley 906 de 2004. Con el advenimiento de los nuevos sistemas procesales en materia punitiva, se ha venido abriendo paso la teoría de la abolición de formas que entraben la administración de justicia, concebida para que sea célere, eficiente y eficaz, pese a la estructura formal dada

en la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que exigen como presupuesto habilitador de la competencia de este juez del conflicto, la presencia de dos jurisdicciones, no la insinuación de cualquier parte o sujeto procesal para que se de por materializado el conflicto entre jurisdicciones, pues la jurisdicción como acepción concebida en su significación de declarar el derecho, es tarea que corresponde a los jueces, no a las partes, por lo tanto el desprendimiento o acogimiento de un asunto determinado es ejercicio pleno de la jurisdicción y competencia dada por la Constitución y la ley a los Jueces de la República.”7 El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código 6 “Artículo 99. El artículo 341 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 341. Trámite de impugnación de competencia. De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres días siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno.” 7 Rad. 110010102000201002813 00, Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, 29 de septiembre de 2010.

Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a

cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”8. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se

encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 8 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de efectivos del Ejército que cobija a los vinculados a la investigación, a punto tal que son los propios militares --adscritos al Batallón de Contraguerrillas No. 4 GRANADEROS y pelotón Destructor 5-- quienes reconocen que fueron ellos los que desarrollaron la Misión Táctica “OTOÑO”, que consistía en que “EL

BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS No. 4 “GRANADEROS” CON LA

COMPAÑÍA DESTRUCTOR, ORGANIZADA A (02-07-68) AL MANDO DEL

SEÑOR TE OVALLE ROMERO EDISON, CONDUCE MISIONES TACTICAS

DESARROLLANDO MANIOBRAS DE COMBATE IRREGULAR

EMBOSCADAS, CONTRAEMBOSCADAS, GOLPES DE MANO, REPLIEGUE

OFENSIVO, BÚSQUEDA Y PROVOCACIÓN, PRESIÓN Y BLOQUEO, TRAMPAS ARDIDES Y ENGAÑOS CONTRA TERRORISTAS DE LAS CUADRILLA 9 Y 47 DE LAS ONT FARC, ELN Y BANDAS EMERGENTES QUE DELINQUEN EN EL ÁREA GENERAL DE LOS MUNICIPIOS DE SAN

FRANCISCO, ARGELIA, NARIÑO Y SONSON – ANTIOQUIA, A PARTIR DEL

DÍA 0121:00-OCT-06, PARA NEUTRALIZAR LA OCURRENCIA DE HECHOS

DE VIOLENCIA Y EN ESPECIAL GARANTIZAR LA SEGURIDAD DE LA

POBLACIÓN CIVIL Y SUS RECURSOS APLICANDO LAS NORMAS DE

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.”9.

El concepto de la operación fue descrito así: “La intención del comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 4 “GRANADEROS”, es la de conducir y orientar misiones tácticas que permitan capturar, neutralizar y desarticular operaciones Militares Ofensivas, con el fin de neutralizar y reducir el actuar delictivo de los grupos terroristas FARC – ELN y BANDAS EMERGENTES DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, que delinquen en el área general 9 Folio 28 C. A No. 1 de los municipios de San Francisco, Argelia, Nariño y Sonsón – Antioquia, mediante el desarrollo de acciones rápidas, sorpresivas y que permitan la sostenibilidad en el tiempo.” Luego entonces, en lo que refiere al aspecto funcional, se tienen elementos que acreditan el ejercicio propio de funciones militares, como ya se reseñó,

mediante orden de operaciones previamente expedida, empero no obran pruebas que permitan aseverar con certeza que la muerte de Pedro Nel Vergara, haya tenido ocurrencia en combates durante enfrentamiento entre la Fuerza Pública y presuntos subversivos de un grupo guerrillero. Evidentemente el acervo probatorio recaudado no permite demostrar que efectivamente se produjo un enfrentamiento, por las siguientes razones:

1. Las declaraciones de los soldados se orientan a informar de la ocurrencia de un combate, no obstante, son manifiestamente contradictorias: - El Cabo Milton Jovan Palma Cabezas, narró que el día de los hechos, aproximadamente a las 5:00 horas recibió la orden del teniente Bejarano de alistar su sección y dirigirse a establecer un puesto de observación en un sitio frecuentado por integrantes de la ONT-FARC, lugar donde se presentó un enfrentamiento con 8 bandidos o más, el cual duró entre 15 y 20 minutos, en el que se dio de baja al señor Pedro Nel Vergara.

Afirmó que el grupo del Ejército estaba integrado por el soldado Osvaldo Patiño, el SLP Althaona Ortega, SLP Ruíz Moreno, SLP Sánchez Viliria, y otros de quienes no recuerda sus nombres, unos 16 hombres. - El soldado profesional Osvaldo Patiño Ospina, afirmó que el 4 de octubre de 2006, a eso de las 4:00 A.M, le ordenaron realizar un registro a la Vereda San Gregorio del Municipio de Nariño – Antioquia, y a las 5:00 AM se encontraron con un individuo al cual le dieron la orden de

alto, quien reaccionó disparando y luego corriendo, motivo por el cual fue dado de baja. Afirmó que él fue el “puntero” de la tropa, pues los soldados Ruíz, Palma, Bejarano, etc., venían atrás. - El oficial Alejandro Bejarano García, manifestó que se encontraba comandando la compañía, la cual se encontraba pernoctando, y cuando realizaba el registro advirtieron la presencia de una persona, aproximadamente a 75 metros de distancia, la cual disparó hacía los militares, ante lo cual reaccionaron 4 miembros de la tropa sosteniendo un combate de aproximadamente 15 minutos, porque en la parte alta se divisaban más subversivos, en esos hechos fue dado de baja un integrante de las FARC. - El soldado profesional Andr