CSDJ - F11001010200020130173400ADJUNTA20140828104848-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 21 de agosto de 2014

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201301734 00

Aprobado en Acta No. 64 de la fecha. ASUNTO Decidir si se abre o no investigación disciplinaria respecto del Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ en calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. HECHOS En decisión emitida por esta Sala del 13 de junio de 20131, se declaró la extinción de la acción disciplinaria No. 2006-03673 01 por haber operado el fenómeno de la prescripción, en favor del abogado Jesús Elmer Tapasco. 1 Folios 26-33. En la misma providencia y atendiendo solicitud del Ministerio Público, se ordenó expedir copias a esta misma Colegiatura, para que se investigara la conducta del Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ Magistrado Instructor en primera instancia, por cuanto mediante auto del 10 de agosto de 2010, ordenó que se archivara físicamente el expediente sin surtirse el trámite de consulta correspondiente, lo cual llevó a concretarse la mencionada prescripción. ANTECEDENTES Mediante auto del 14 de agosto del 2013 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria de conformidad con el artículo 152 de la Ley 734

de 2002, etapa en la cual se acreditó la calidad de disciplinable del Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, en condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2.

CONSIDERACIONES 2 Folios 57-63.

De acuerdo con los artículos 256-33 de la C. P. y 112-34 de la Ley 270 de 1996, la Sala es competente para conocer y decidir en única instancia las indagaciones disciplinarias impulsadas a los Magistrados de los Tribunales Superiores, entre otros funcionarios. Bajo la consideración que esta Sala, en ejercicio de la potestad disciplinaria cuyo título corresponde al Estado5, cumple una función jurisdiccional de vigilar y sancionar las conductas que los funcionarios sujetos a su control han desbordado de cara a lo que les es permitido y lo que les está prohibido6, busca como fin último, el buen desarrollo de la función pública y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Para dicho propósito se precisa de una ética pública que inspire el servicio a los intereses generales del Estado, en desarrollo de los principios de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad que rigen la función pública7 en todos sus órdenes. Es por ello que la Corte Constitucional ha señalado, que en materia disciplinaria, la ley debe asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales de cada servidor público, en cuanto interfieran con tales funciones8. Por lo 3 Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así

como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 4 Art. 112. “…Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.” 5 Art. 1 Ley 734 de 2002.

6 Art. 6 Constitución Política. 7 Art. 209 Constitución Política. 8 Corte Constitucional, sentencias C-341 de 1996, C-948 de 2002, C-712 de 2001. tanto, la ley disciplinaria sólo juzga la inobservancia de normas cuya consecuencia es el rompimiento de los deberes funcionales, es decir, el desconocimiento de la función social que le es impuesta al servidor público9. Es así como el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “Artículo 196. Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. Ahora, el eje legal que debe regir la presente decisión se encuentra en los artículos 19610 de la Ley 734 de 2002 y 154-311 de la Ley 270 de 1996, en

tanto señala lo que debe entenderse por falta disciplinaria, esto es, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses. Caso Concreto 9 Corte Constitucional, sentencias C-948 de 2002, C-373 de 2002. 10 “Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código”. 11 “PROHIBICIONES. A los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, según el caso, les está prohibido:

3. Retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados”.

La presente indagación tiene como fundamento, la expedición de copias a esta misma Colegiatura atendiendo solicitud del Ministerio Público, para que se investigara la conducta del Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Instructor en primera instancia, por cuanto mediante auto del 10 de agosto de 2010, ordenó que se archivara físicamente el expediente de la acción disciplinaria No. 2006-03673 01, sin surtirse el trámite de consulta correspondiente, lo cual llevó a concretarse la prescripción.

Examinada la cronología de las actuaciones se observa, que con ponencia del Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá profirió el fallo del 21 de mayo de 201012 dentro del proceso No. 2006-03673 01, por el cual impuso sanción de censura al abogado Jesús Elmer Tapasco Romero al encontrarlo responsable de la falta descrita en el artículo 55 numeral 1 del decreto 196 de 1971. El 22 de julio de 2010, se dejó constancia que el disciplinado interpuso recurso de apelación contra el fallo del 21 de mayo pasado, del cual se corrió traslado a los no recurrentes13. El 9 de agosto de 201014, la Secretaria Judicial pasó el expediente al despacho del Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, informando que el recurso de apelación fue presentado en tiempo pero no se sustentó. 12 Folios 80-93 cuaderno original. 13 Folio 99 cuaderno original. 14 Folio 100 cuaderno original. El 10 de agosto siguiente15, en vista de que el disciplinado no sustentó el recurso de apelación, el Magistrado ponente lo declaró desierto, de conformidad con el artículo 194 del Código de Procedimiento penal, aplicable por expresa remisión del artículo 90 del Decreto 196 de 1971. En la misma providencia ordenó el archivo físico del expediente. El 20 de junio de 201216, el expediente pasó nuevamente al despacho del Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ informando que las diligencias se

encontraban archivadas, en cumplimiento a lo dispuesto en auto del 10 de agosto de 2010, pendiente de enviar decisión del 21 de mayo del mismo año en Consulta, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. El 21 de junio de 201217, el Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ dispuso: a) dar cumplimiento inmediato al numeral 2º del proveído del 21 de mayo de 2010, b) comunicar al disciplinable lo ordenado en auto del 10 de agosto de 2010, c) compulsar copias a la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para investigar a los empleados de la Secretaría de esa Corporación y, d) compulsar copias contra el empleado de ese despacho, que dio lugar a la irregularidad presentada en el auto del 10 de agosto de 2010. Ahora bien, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 112, entre otras funciones, faculta a esta Superioridad para conocer en consulta las sentencias emitidas por las Salas en primera instancia, de los Consejos Seccionales de la Judicatura: 15 Folio 101 cuaderno original. 16 Folio 102 cuaderno original. 17 Folio 103 cuaderno original. “Parágrafo 1º. Las sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados”. De dicha norma se pueden establecer claramente como requisitos para que

se surta el grado jurisdiccional de Consulta los siguientes: a) procede contra decisiones o providencias que pongan fin de manera definitiva al proceso disciplinario, b) es subsidiario del recurso de apelación, c) sólo se consultan las decisiones desfavorables al disciplinado. Frente al grado jurisdiccional de Consulta, la Corte Constitucional de antaño ha precisado su relación con el debido proceso, cuando el interesado no apela la sentencia desfavorable y ésta tampoco es consultada18: “En efecto, en el caso concreto, es preciso tener en cuenta que la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga contra el accionante, data del 7 de junio de 2001, momento en el no se encontraba aún vigente la Ley 600 de 2000, por cuanto recuérdese que esta última entró en vigor al año siguiente de su expedición, es decir, el 24 de julio de 2001. En el entretanto, esto es, el 18 de julio de 2001, la Corte profirió la sentencia C760 de 2001 declarando inexequible, entre otros, el artículo 203 de la Ley 600 de 2000, referente al grado jurisdiccional de consulta. No obstante lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia del 15 de agosto de 2001 se declaró inhibida para tramitar el grado jurisdiccional de consulta en el proceso que se adelantó contra el accionante, invocando la declaratoria de inexequibilidad del mencionado artículo. En otras palabras, estima la Sala 18 Corte Constitucional Sala Novena de Revisión, sentencia T-028 del 20 de enero de 2005,

MP: Clara Inés Vargas Hernández. de Revisión que el Tribunal debía haber decidido con base en la ley procesal más favorable, en este caso, aquella que se encontraba vigente al momento de proferirse el fallo de primera instancia y según la cual debía tramitarse el grado jurisdiccional de consulta por cuanto el apoderado de oficio no apeló una sentencia condenatoria muy elevada. En últimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga debió haber aplicado en este caso lo prescrito en el artículo 206 del Decreto 2700 de 2001 (…). Aunado a lo anterior, en un caso muy semejante al actual, en sentencia T824A de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte estimó que constituía una vía de hecho no tramitar el grado jurisdiccional de consulta so pretexto de aplicar la sentencia C760 de 2001, con fundamento en las siguientes consideraciones que acoge la Sala: “La naturaleza del grado jurisdiccional de consulta y la relación del principio de legalidad con el debido proceso como derecho fundamental. Ahora bien, podría alegarse en contra de lo dicho anteriormente que en el presente caso esas consideraciones no son aplicables. En particular porque el grado jurisdiccional de consulta no constituye un recurso del cual dispongan las partes, sino que opera por virtud de la ley. Así mismo, podría afirmarse que el aumento de las etapas procesales no necesariamente opera a favor del procesado, máxime si en ellas el juez puede aumentar la pena impuesta en primera instancia, y que el objetivo de aumentar el conjunto de etapas del proceso sería exclusivamente formalista, y no tendría ninguna consecuencia respecto de la situación sustancial del procesado.

Sin embargo, ninguna de las anteriores consideraciones resulta de recibo. En primer lugar, porque el hecho de que el grado jurisdiccional de consulta no sea un recurso a disposición del procesado sino un mecanismo que opera en virtud de la ley no le resta su carácter de garantía procesal (…)”. (Negrillas de la Sala). Con todo, pese a que el grado jurisdiccional de Consulta es subsidiario al de apelación, no ha sido pacífico el tema al interior de esta Sala pues se han debatido dos tesis, una, según la cual, al promoverse la alzada contra la decisión desfavorable no procede la Consulta al margen de que posteriormente la impugnación se declare desierta por falta de sustentación, pues con ello se vence esta oportunidad procesal y se cumple el trámite de ley para la ejecutoriedad de la sentencia, precisamente, se itera, porque dicho grado jurisdiccional es subsidiario. La otra tesis, considera que existe reproche disciplinario cuando no se surte éste trámite pese a que se haya tramitado fallidamente una apelación, pues atendiendo las garantías del debido proceso y del principio de legalidad para la revisión de la providencia, éstos se imponen, no importando que el recurso se haya declarado desierto. Lo anterior, debido a que la Consulta surge en virtud de la ley, con el propósito de verificar la legalidad de una providencia no cuestionada por los sujetos procesales, prevista en tal caso como garantía del debido proceso. En análisis de la necesidad del grado jurisdiccional de Consulta, la misma Corporación en cita precisó que su ausencia no significa en todos los casos violación de derechos fundamentales:19

“La Corte consideró que de acuerdo a la Constitución Política (art. 31) y a su jurisprudencia, la “ausencia (del grado de consulta) en algunos procesos no afecta a primera vista los derechos fundamentales de las personas”, de esta forma “los diversos requisitos de procedibilidad y las distintas finalidades con las cuales ha sido instituida, si responden a supuestos de hecho disímiles y 19 Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-1091 del 19 de noviembre de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. pueden ser justificados objetivamente, tampoco vulneran los principios y mandatos constitucionales20 (…). En resumen, la Constitución Política concede al legislador un amplio margen a su potestad de configuración en el diseño de los procedimientos judiciales, que sólo se excede cuando se afectan claramente derechos fundamentales. Esta potestad de configuración que confirió el constituyente al legislador en materia de recursos, si bien es amplia, no es ilimitada (…). Por lo tanto, no es razón suficiente para considerar inconstitucional una norma procesal el hecho de que ésta tenga por objeto excluir el grado jurisdiccional de consulta de un algún proceso judicial. Es preciso mostrar que tal determinación, concretamente, conllevaría una afectación de las mínimas garantías que deben ofrecer las formas propias de todo juicio, en especial en lo referente al derecho de defensa (…)”. En el caso formulado, de acuerdo con el artículo 112 parágrafo 1º de la Ley 270 de 1996, se cumplió el primero de los requisitos para surtirse el grado de Consulta, pues se profirió decisión que puso fin de manera definitiva al

proceso disciplinario seguido contra el abogado Jesús Elmer Tapasco Romero, quien en providencia del 21 de mayo de 2010 con ponencia del funcionario inculpado fue sancionado con censura, al ser hallado responsable de la falta descrita en el artículo 55 numeral 1 del Decreto 196 de 1971. En cuanto al segundo también se verifica, pues la decisión resultó desfavorable al disciplinado al haber sido sancionado. Sin embargo, frente al requisito de que el fallo no fuere apelado, éste no puede pasarse por alto, pues se dejó constancia que el disciplinado sí apeló pero no sustentó el recurso, razón por la cual fue declarado desierto por el funcionario instructor. 20 Corte Constitucional Sala Plena, sentencias C-090 de 2002 y C-179 de 1995. Lo anterior tiene sentido, en tanto si se hubiere sustentado la alzada con posterioridad a remitirse el expediente en Consulta, ambos no hubieran podido tramitarse de manera simultánea, evento en el cual prevalecería la apelación ya que recurso y grado jurisdiccional son incompatibles, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado:21 “Corresponde definir si de conformidad con el auto adiado el 7 de diciembre de 2005, es posible conocer de manera simultánea del recurso de apelación de los demandantes y del grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada. Lo anterior, toda vez que de entender que serían trámites acumulativos, en los términos del artículo 357 del C.P.C., se abriría la litis y la Sala podría estudiar la controversia sin limitaciones, esto es, sin estar vinculada por los principios de la no reformatio in pejus y de congruencia, ya

que se podrían estudiar todos los extremos de la controversia. (…) con independencia de que en un auto previo a esta oportunidad –proferido por la Consejera Ponente a cuyo cargo se encontraba el proceso– se haya ordenado surtir de manera simultánea al trámite de apelación el grado jurisdiccional de consulta, el estudio de la controversia se circunscribirá a los argumentos planteados y desarrollados con el recurso de apelación de la parte demandante; por lo tanto, no se analizará la configuración de la responsabilidad de la entidad demandada. En otros términos, la competencia en esta instancia estará limitada por el derrotero trazado por el apoderado judicial de los demandantes en el memorial de apelación” En consecuencia, el funcionario se encontraba frente a dos posiciones frente al trámite en cuestión, optando por una decisión de acuerdo con su autonomía funcional de no enviar el expediente en Consulta al haberse 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 19001-23-31-000-2001-00757-01(31252), CP: Enrique Gil Botero. declarado desierto el recurso de apelación contra la sentencia, conducta que no puede interpretarse como merecedora de reproche disciplinario, precisamente, se itera, porque no se trata de un tema en el que exista unanimidad. Así las cosas, como no es posible continuar la actuación disciplinaria contra el Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ en calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá, pues su comportamiento no constituye falta disciplinaria, en aplicación de lo normado en los artículos 7322 y 21023 y, en consonancia con el 16424 de la Ley 734 de 2002, se dispondrá la terminación de la actuación y el archivo definitivo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: TERMINAR LA ACTUACIÓN iniciada respecto del Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ en calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional 22 Art. 73.” Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.”. 23 Art. 210. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código 24 Art. 164. “En los casos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por las

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme la decisión, ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201301734 00 Aprobado en Sala No. 64 del 21 de agosto de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que para indicar que expuse mi impedimento para conocer del proceso de la referencia, trámite adelantado contra el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ quien presentó en mi contra denuncias disciplinarias ante la Comisión de Acusaciones de la Honorable Cámara de Representantes, el pasado 17 de julio de 2008 y fueron radicadas con los números

2472, 2493 y 2580, el cual me fue negado, razón por la cual en cumplimiento de mi deber participé en el estudio del proyecto de la referencia. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 108-53-365126 y 126 folios. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada