CSDJ - F11001010200020130174000ADJUNTA20130814093413-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201301740 00 / 2022 C Aprobado según Acta N°. 63 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia para conocer de la investigación adelantada en contra del señor GUSTAVO DE JESÚS BAÑOL GARZÓN por el delito de Actos Sexuales con Menor de 14 años. HECHOS Los hechos por los cuales se dio inició a la investigación penal, fueron con ocasión a la denuncia presentada por el señor LUIS ALBEIRO BUENO GAÑAN, en contra del señor GUSTAVO DE JESÚS BAÑOL, por el presunto delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, quien según lo consignado en el escrito de acusación, manifestó que: “el día 15 de enero de 2011, se encontraba con su esposa en la iglesia adventista de esa localidad, quedando sus seis hijos menores al cuidado del hijo mayor VÍCTOR ALFONSO, entre ellos, la niña MARILUZ de 8 años de edad, a eso

de las 6 de la tarde retornó a su casa y en ese momento el señor JUAN ESTEBAN GAÑAN BUENO, le manifestó que tenía que hablar con él, contándole que había visto como el señor GUSTAVO BAÑOL GARZÓN, tenía a la niña MARILUZ como una mujer adulta, dándole a entender que había sido abusada por el mencionado y le recomendó formular la denuncia. La menor MARILUZ BUENO GAÑAN, al rendir entrevista ante la Comisaria de Familia de Marmato, manifestó que ese 15 de enero se encontraba jugando en la cancha con una pelota, y que a su vez, el señor GUSTAVO se hallaba en un tanque, le señaló para que fuera hasta donde él, ella se dirigió hasta allí porque le iba a dar una menta de chicle, se la comió, pero después la cogió a la fuerza y la llevó detrás de la caseta, el dio un beso en la boca y después la soltó y ella se fue para la casa.” ANTECEDENTES PROCESALES Conocida la noticia criminal por parte de la Fiscalía, se procedió a desplegar toda la labor investigativa, con los respectivos trabajos de campo, incorporándose al dossier, la valoración médico legal practicada a la menor Mariluz Bueno Gañan de 8 años de edad, por parte del Hospital Departamental San Antonio de Marmato Caldas E.S.E., el cual arrojó examen físico normal, sin descartar la posibilidad de acceso carnal violento (no penetrativo); tarjeta de preparación de cédula del indiciado Gustavo Bañol; informe psicológico de la menor, practicado el 24 de agosto de 2011,

por parte de la Psicóloga contratista del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras, Regional Caldas, como consecuencia del cual se concluyó en esa oportunidad, que la declaración de la niña presentaba elementos de credibilidad en cuanto a la situación de abuso sexual; estudio social y verificación de condiciones familiares de la niña involucrada, entre otros. Recopilado todo el causal probatorio, la Fiscalía el día 12 de mayo de 2012, presentó ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, solicitud de audiencia preliminar (control de garantías), a fin de poder legalizar la captura del señor Gustavo de Jesús Bañol, se formulara la imputación y se impusiera la medida de aseguramiento por el delito de Actos Sexuales con Menor de 14 Años. Posteriormente, la Fiscalía ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, presentó el correspondiente escrito de acusación, solicitando fecha y hora para llevar a cabo la audiencia respectiva. El día 30 de mayo de 2013, el Gobernador del Cabildo Indígena de San Lorenzo y mediante poder otorgado por la señora Adriana Leticia Palomino (Gobernadora indígena de la parcialidad de Cartama en el Municipio de Marmato Caldas), presentó escrito dirigido a la Juez Penal de Conocimiento de Riosucio Caldas, solicitándole la remisión de las diligencias a su jurisdicción y en caso de no ser posible explicarle los motivos de su disenso, por cuanto una vez analizadas las copias del proceso, se determinó que quien debía seguir con la investigación, era su resguardo y no la justicia

ordinaria, para tales efectos allegó poder para actuar, certificación del resguardo; petición, esta cabalmente atendida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio – Caldas. Atendiendo la petición elevada por el Gobernador del Resguardo, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio – Caldas, el día 22 de julio de 2013, celebró audiencia preliminar tendiente a definir el cambio de jurisdicción, para lo cual se escuchó al mencionado, quien manifestó que mediante poder otorgado por la señora Gobernadora del Resguardo Indígena de Cartama, del Municipio de Marmato, Caldas, solicitó la asignación de la competencia para conocer del proceso penal a esa jurisdicción, dado que tanto el indiciado como la víctima son indígenas y que la ocurrencia de los hechos fue en dicho resguardo, considerando, en consecuencia, encontrarse reunidos los requisitos o presupuestos procesales para acceder a su petición. Por su parte, el señor Fiscal solicitó, igualmente, la asignación del conocimiento de las presentes diligencias a la jurisdicción ordinaria, teniendo como argumentos de su solicitud que en el sub lite, “no se tiene el factor institucional los hechos ocurrieron en el Resguardo Indígena de San Lorenzo, el momento procesal para la petición finiquitó, ya que se está a las puertas del juicio oral, no se cumple con el factor institucional ni el territorial, y priman los derechos de la menor victima, el resguardo de San Lorenzo, no está legitimado para hacer la petición que hoy formula, ni se reúnen los

presupuestos reglados por la corte constitucional, ni el resguardo de Cartama, acreditó los presupuestos legales para que se les asigne el conocimiento del proceso.” Así mismo, el apoderado de la víctima, manifestó no estar de acuerdo con la petición formulada por el Resguardo Indígena, al considerar que en el presente caso el factor geográfico o territorial no se cumple, por cuanto no se acreditó la Comunidad de Cartama pertenezca a dicho resguardo. Por su parte, el defensor público del imputado manifestó que debe concederse el cambio de jurisdicción solicitado, por cuanto el Resguardo Indígena de San Lorenzo, tiene el derecho natural a reclamar el juzgamiento de sus congéneres, habiéndose demostrado el la institucionalidad del cabildo y el elemento personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, el Juzgado procedió a tomar la decisión, en el sentido de no aceptar los argumentos del resguardo, por cuanto no concurre el factor institucional, pese a pertenecer el procesado y la victima a la comunidad indígena, pero no al Resguardo Indígena de San Lorenzo, quien reclama el conocimiento de la investigación, por lo tanto, decide enviar el proceso a esta Superioridad, para que decida quién debe juzgar al señor GUSTAVO DE JESÚS BAÑOL GARZÓN.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de

Justicia).

2. Colisiones de competencia.

Para la configuración del conflicto positivo de jurisdicciones es preciso que se den los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso. 2.1. Jurisdicción indígena. Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha expresado en diversos pronunciamientos los alcances de la jurisdicción indígena de la siguiente manera: “Conforme con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “...Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, por mandato constitucional los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer funciones jurisdiccionales y, precisamente ello obedece al

interés del Estado en garantizar la existencia, conservación, respeto y reconocimiento de las comunidades indígenas, protegiendo la diversidad cultural aceptando su autonomía para que, ante la existencia de unos requisitos mínimos para reconocer el fuero, las autoridades indígenas puedan investigar y juzgar, según sus principios, usos y costumbres a los miembros que integran su comunidad. Y es que el derecho a la integridad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas se ha erigido en uno de los derechos fundamentales de estas colectividades, así lo ha indicado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional: “…los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1 y 7) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63, 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios…”1 (subrayas y negrillas fuera de texto). 1 T-380/93-MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ; C-058/94-M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO; T-349/96

M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; T-496/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; SU-039/97 M. ANTONIO BARRERA

CARBONELL; T-552/03 MP. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Es innegable que los diversos grupos indígenas que aún se conservan en el país tienen una especial cosmovisión, una forma particular de apreciación, raciocinio y percepción del individuo, del mundo que los rodea, así como de algunos acontecimientos, los que los hace diferentes, y por ello es indispensable, ante la presencia de una trasgresión a la normatividad penal por parte de un integrante de estas comunidades, entrar a analizar, en cada caso en particular, el sentido de pertenencia del individuo con la comunidad de la cual hace parte así como su conocimiento y familiaridad con la cultura mayoritaria, para establecer si tiene la suficiente capacidad de comprender que su conducta es considerada ilícita en el derecho interno. Con relación a este punto la Corte Constitucional manifestó: “…Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables.2 De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’.3…” “/…/ No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un

concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta 2 En este mismo sentido ya se había pronunciado La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 20 de 1984. 3 Hernán Darío Benítez. Tratamiento Juridicopenal del Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?. Temis. Bogotá, 1988, pg 119. de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades...”4 (subrayas y negrillas fuera de texto). Y en sentencia de constitucionalidad respecto del artículo 33 del Código Penal, consideró: “…la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos…”5. Así las cosas y como quiera que los integrantes de las comunidades indígenas

gozan de un fuero especial, resulta relevante indicar que éste consiste en el derecho que tienen las personas pertenecientes a una de estas comunidades a ser investigadas y juzgadas por miembros de la misma según sus usos, costumbres, y de acuerdo con sus normas y procedimientos, teniendo en cuenta la particular cosmovisión que tienen del mundo y del individuo. Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia T-811 de 20046, expuso: “…Así, pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero, en aplicación del cual serán juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial y en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo7. 4 C-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. MP. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT 6 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 7 Ver sentencias T-496/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de

traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágicoreligiosas. “El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”8; ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”9 y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”10. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena…”. (Negrillas fuera de texto). 2.2.- Del Concepto de Género El concepto de Género integra la construcción socio-cultural de la diferencia biológica entre hombres y mujeres. En lo social hace referencia a las prácticas sociales, división del trabajo y demás actividades que realizan hombres y mujeres. En lo cultural por su parte, atiende a las valoraciones de 8 Corte Constitucional. Sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz

9 Ibídem 10 Corte Constitucional. Sentencia T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. los conceptos femenino y masculino que se hacen con respecto a los roles y estereotipos de género asignados a cada uno de ellos; sin embargo estos criterios no permanecen estáticos y por ello su concepto es dinámico, exigiendo procesos de transformación específicos a través de cada entorno histórico, cultural y social. En ese orden, tales conceptos, se cruzan también con otras categorías de diferenciación social, como lo son la étnica, la raza y la clase social, generando una especificidad para cada cruce posible y la articulación de variadas desigualdades sociales, pero con una constante encaminada a ejercer violencia familiar y sexual contra la mujer, en diferentes ámbitos de la sociedad, sin respetar estrato social. Cabe destacar, que desde la Constitución Política de 1991, se impone para todas las ramas del poder público, en especial aquella de la cual hace parte la Administración de Justicia, el respeto y protección especial de los menores y la mujer, a fin de garantizar su igualdad y no discriminación en la adopción de decisiones judiciales que los afecten, haciendo con ello realidad, el concepto de equidad de género el cual lo consagran a su vez los instrumentos internacionales. Modulando tales instrumentos dentro del ámbito judicial, ello exige que adicional a la normatividad a examinarse, se debe tener en cuenta el marco jurisprudencial con proyección de género vertido en las siguientes sentencias: De la Corte Constitucional: T-453-05; T-458-07; Sentencia C 776 de 2010; T-025 de 2004; Auto 092 y 237 de 2008; T496 de 2008; C-804 de

2006. De la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia de Casación Penal. 30 de marzo de 1995. MP: NILSON PINILLA PINILLA. Acta No. 046; Sentencia de Casación Penal del 18 de septiembre de 1997. MP: DIRIMO PÁEZ VELANDIA. Proceso No. 10672; Sentencia de Casación Penal, 14 de abril de 2004. MP: JORGE ANÍBAL GÓMEZ

GALLEGO. Proceso 21638. CASO CONCRETO Pues bien, de acuerdo con los lineamientos establecidos y la jurisprudencia trascrita, entrando en el análisis del caso en estudio, se habrá de resaltar que para determinar la competencia predicable de las autoridades indígenas para conocer de conductas punibles, es indispensable analizar si se encuentran reunidos los requisitos personal, territorial y el objetivo. Así las cosas, en lo que se refiere a la calidad de indígena del señor GUSTAVO DE JESÚS BAÑOL GARZÓN, conforme lo manifiesta la autoridad indígena, no parece existir ninguna duda, pues así mismo lo señalan las probanzas allegadas por el resguardo. Ahora bien, en lo que hace referencia al factor territorial tenemos que el denunciante y la misma menor, aducen que el lugar de los hechos por los cuales se está investigando al señor BAÑOL GARZÓN, fue en la cancha de futbol del municipio de Marmato, encontrándose acreditado el segundo presupuesto, esto es, el “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”.

No obstante lo anterior, pese a que los hechos tuvieron ocurrencia en territorio indígena, ha de reiterarse que el ámbito territorial no es el único factor que toma preponderancia al momento de dirimir un conflicto de jurisdicciones, pues como telón de fondo ha de tenerse el Régimen Constitucional y los bienes jurídicos vulnerados, en este orden de ideas en el asunto sometido a estudio existe un elemento constitutivo del fuero indígena cuyo estudio es indispensable para resolver el conflicto sometido a estudio, y es el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los cuales recae la conducta delictiva, encontrando que la víctima de la infracción penal es una menor que hace parte de la comunidad indígena. Al analizar el factor objetivo, que como se dijera en acápites precedentes, se refiere a la calidad del sujeto o del objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, encontramos que la víctima del delito de Actos Sexuales con Menor de 14 años, fue la menor MARILUZ GAÑAN BUENO, además la clase de comportamiento delictual por el cual está siendo investigado el señor BAÑOL GARZÓN es “ACTO SEXUAL EN MENOR DE 14 AÑOS” por mandato constitucional y legal está dada al conocimiento de la justicia ordinaria, más cuando se están debatiendo los derechos de los niños, los cuales prevalecen en el ámbito constitucional. De suerte que el indígena implicado, al momento de la comisión de la conducta punible por la que se le formularon cargos –Actos Sexuales en Menor de 14 Años, comprendió la ilicitud de su comportamiento conforme al

ordenamiento nacional, conducta punible que, por su misma naturaleza, no puede tener ninguna protección fundada en la condición de indígena, habida cuenta que la jurisdicción especial fue erigida para mantener la identidad, costumbres y tradiciones de pueblos debidamente asentados, que exigen respeto a su forma de vida, siendo este un mecanismo legal para salvaguardar dichas minorías, en su propio territorio con la conservación de su acervo cultural. Ahora bien, esta circunstancia plantea una situación jurídica particular, cuyo análisis, como se dijera, es necesario para determinar la aplicación o no del fuero indígena por cuando siendo evidente que el sujeto pasivo del supuesto injusto penal es indígena, de acuerdo a la certificación allegada por el resguardo y que además es una menor de edad, nos encontramos en presencia de una tensión entre los intereses de la víctima que es una niña y que según la Constitución Política requiere especial protección, y los derechos de los integrantes de las comunidades indígenas a mantener su singularidad y particular cosmovisión. Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia T-811 del 27 de agosto de 200411, consignó lo siguiente: “…En ocasión posterior la Corte volvió a pronunciarse sobre la tensión entre el principio de la diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución Política y luego de advertir que, si bien el Estado está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todas las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas

personas a grupos culturales específicos y que el Estado, en esa labor de equilibrio, debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues atentaría contra el principio pluralista y contra la igualdad de todas las culturas, concluyó que “frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional” (Sentencia SU-510-98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. (negrillas fuera de texto) En efecto, de conformidad con el texto constitucional, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas está condicionado, en su desarrollo y contenido, a que no sea contrario a la Constitución y las leyes de la República, dada la naturaleza del asunto objeto de disputa. Lo anterior porque es deber dejar en claro que un fuero especial de juzgamiento, por ser privilegiado, debe ajustarse a estrictas normas garantes 11 M.P. DR. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. de una sana convivencia, para impedir de una forma idónea que el mismo se torne en mecanismo de impunidad, o de distorsión o falta de acatamiento del orden constitucional. Así, el fortalecimiento de las instituciones indígenas tiene como fin impartir justicia a los indígenas que violen las normas de equilibrio de dicha comunidad. Al respecto, en la sentencia antes mencionada la Corte Constitucional argumentó lo siguiente: “….la Corte Constitucional ha configurado las reglas de interpretación a ser aplicadas cuando se presenten diferencias conceptuales y conflictos valorativos en la aplicación de órdenes jurídicos

diversos. Ellas son: 7.1 A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sostenimiento del orden colonial y posterior integración a la “vida civilizada” (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres – los que deben ser, en principio, respetados-, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones. 7.2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en al Carta de derechos y deberes, particularmente de los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas

comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente. 7.3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores. 7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas

dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una autorregulación por parte de las comunidades indígenas…” (subrayas fuera de texto). Teniendo en cuenta lo anterior, como quiera que la víctima del delito investigado es una menor de edad, encontramos que el mismo cuenta con protección especial según el mandato constitucional contenido en el artículo 44, que a la letra dice: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás…” (subrayas y negrillas fuera de texto). Sobre los derechos fundamentales de los menores la Corte Constitucional ha

efectuado diferentes pronunciamientos entre ellos