CSDJ - F11001010200020130174100ADJUNTA20130814163814-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201301741 00

Registro: 12-8-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. Catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 63 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre los Juzgados 2º Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, Cauca y 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada a través de apoderado, por la señora

DANEYI FIGUEROA CASTRILLÓN contra a LA NACION – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y OTROS.

ANTECEDENTES Ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la señora DANEYI FIGUEROA CASTRILLÓN, a través de apoderado judicial, demandó a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES 1 Folios 8 al 12 C.O SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS, para que a través de sentencia, se declare la nulidad del acto ficto o presunto con motivo de la no respuesta a solicitud radicada el 16 de julio de 2010, que negó el reconocimiento y pago de la sanción

por mora de las cesantías definitivas, las cuales le habían sido reconocidas mediante la resolución Nro. 1320 de mayo de 2010. Además reclama la actora en su escrito de demanda, que se condene a las demandadas entidades a cancelar a su favor la suma de siete millones ochocientos setenta y siete mil trescientos trece pesos ($ 7.877.313.00 M/C), correspondiente a los días de mora, desde cuando e hizo exigible la obligación, siendo el salario diario del accionante de sesenta y dos mil ciento sesenta y cuatro pesos ($62.164.00 M/C), por concepto de la sanción moratoria que trata el parágrafo del artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada y por la ley 1076 de 2006. TRÁMITE PROCESAL 1.- Por reparto la demanda le correspondió al Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Popayán, el cual mediante auto2 del 3 de junio de 2011, la admitió, ordenando en el mismo las notificaciones y procedimientos de rigor. 2.- en escrito3 del 18 de abril de 2012, la apoderada judicial de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO hizo contestación de la demanda, pronunciándose en los siguientes términos:  La ley 91 de diciembre 29 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en

2 Folios 2 C.O 3 Folios 38 a 41C.O la cual el Estado tenga más del 90% del capital para lo cual el gobierno suscribió el correspondiente contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria La Previsora.  En relación con el no pago oportuno de los intereses moratorios de las cesantías definitivas, mal haría en condenarse a la nación, cuando el accionante en los diversos pronunciamientos realizados dentro de la demanda expone que quien emitió el acto administrativo fue la entidad territorial y la aquí demandada, pues vale la pena recordar que en virtud de la ley 60 de 1993 y posteriormente la ley 715 de 2001, este ministerio perdió facultades para ser nominador, facultades que fueron trasladadas a los Departamentos y Municipios certificados, correspondiendo la administración de personal docente ya administrativo de los servicios educativos estatales a los gobernadores y alcaldes respectivos.  Expuso dicha entidad, excepciones de la obligación con fundamento en la ley, advirtiendo que el anticipo de cesantías se paga a la mayor brevedad posible, conforme al principio de igualdad, según la disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 3.- En providencia4 del 30 de abril de 2013, el Juzgado 2º Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, declaró la nulidad de todo lo actuado por carecer de jurisdicción para conocer del presente proceso, argumentando lo siguiente:  “El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, al respecto se pronunció indicando que en los casos de sanción por mora en el pago de las cesantías

parciales o definitivas, la jurisdicción competente es la ordinaria laboral, por vía del proceso ejecutivo.  Es claro que al tratarse el asunto del cobro de la sanción por mora en el pago de las cesantías reconocidas mediante acto administrativo, sobre el cual en este proceso no se discute su validez, la competencia para conocer la tiene la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, por vía del proceso ejecutivo, pues así lo ha 4 Folios 48 a 51 C.O establecido la sala Jurisdiccional Disciplinaria al definir conflictos de competencia suscitados en torno al tema.  Ese mismo acto constituye un título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. 4.- Enviadas las diligencias, se asignaron al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Popayán, Cauca, el cual en auto5 de fecha 26 de junio de 2013 trabó el conflicto negativo de competencia y ordenó el envío del asunto a esta Superioridad para que defina quien es la autoridad competente que deba continuar dicho diligenciamiento, ante las siguientes consideraciones:  En el asunto particular y concreto, se puede evidenciar que no se está frente a la ejecución de una obligación clara, expresa y exigible, que esté contenida en acto administrativo como sí ocurrió con el reconocimiento del auxilio de estantías parciales a favor de la actora, es decir, no se está frente a la ejecución de una obligación cuya

exigibilidad haya sido reconocida y provenga del deudor, en este caso que provenga de la Nación , toda vez que se esta es ante la pretensión de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas, reconocidas mediante resolución Nro. 1638 del 22 de julio de 2009 y que trata el parágrafo del artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada y por la ley 1076 de 2006, produciéndose mediante dicho acto ficto, el silencio administrativo negativo, del que el mandatario judicial de la accionante solicita se declare la nulidad, se reconozca del derecho que asegura y se ordene el pago de la sanción moratoria solicitada.  Así las cosas, el despacho dijo que lo que realmente se está demandando ante la Jurisdicción Administrativa es que se declare la nulidad de unos actos administrativos, sin que sea viable asegurar que la pretensión contenida en la demanda sub examine sea la ejecución del pago de la sanción moratoria, pues, se itera, se trata de una obligación cuyo 5 Folios 54 a 59 C.O reconocimiento apenas se pretende establecer a cargo de la administración, siendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía procesal idónea para ello. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre los

Juzgados 2º Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, Cauca y 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad. Problema jurídico El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada a través de apoderado, por la señora DANEYI FIGUEROA CASTRILLÓN contra a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. 4.2.1. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden los trabajadores particulares y los servidores públicos que laboran para el Estado. En Colombia, la Ley 6ª de 19456, creó ese beneficio para los trabajadores estatales. Ahora bien, fue con ocasión a la Ley 244 de 1995, que se reguló la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías a los servidores públicos. Y los 6 En esa misma línea lo hizo el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, fines de esa sanción pecuniaria para la Administración, quedaron claramente especificados en el proyecto de ley7 que la antecedió, en los siguientes términos: “…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de

tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”8. Y el Consejo de Estado, frente a los fines que persigue la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías impuesta por el Legislador, aseguró: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”. 9 Es entonces en razón de lo anterior que el artículo 2º de la ley 244 de 1995,

modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto 7 Cita de la Sentencia del 27 de marzo de 2007, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. 8Gaceta del Congreso año IVN°. 225 del 5 de agosto de 1995 9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 7600123-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En este orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) por un

lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii) Y por último, regular en gran medida la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contario a este principio incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Finalmente, el reclamo judicial del pago de la sanción moratoria en contra de las entidades estatales, es una figura que cuenta con todo el respaldo legal y jurisprudencial, como quedó visto, y por lo tanto, se está en presencia de una controversia procesal que encuadrará en un proceso contencioso administrativo o ejecutivo, según el tipo de pretensiones que contenga la demanda, del modo en que se pasa a explicar. 4.2.2. Las acciones judiciales para encauzar el reclamo de la sanción moratoria. Ahora bien, en lo que respecta a la controversia jurídica que subyace al conflicto de

competencias que se presta la Sala a resolver, es preciso remitirse a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos en los que se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas.10 Recuerda la Sala, que el reclamo de dicha sanción bien puede elevarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción civil, en su especialidad laboral, a condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario o se pretenda la ejecución directa de la entidad sobre la base de la constitución de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social11. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. 10Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013; Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha; Rad Nro.

110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha; Rad: Nro. 110010102000201300934 00 del 14 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 044 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301070 00 del 26 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 048 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300592 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300320 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301159 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300786 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301111 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301189 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha. 11 “ARTICULO 100. PROCEDENCIA DE LA EJECUCION. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una

decisión judicial o arbitral firme. Cuando de fallos judiciales o laudos arbitrales se desprendan obligaciones distintas de las de entregar sumas de dinero, la parte interesada podrá pedir su cumplimiento por la vía ejecutiva de que trata este Capítulo, ajustándose en lo posible a la forma prescrita en los artículos 987 y siguientes del Código Judicial, según sea el caso.” Ahora bien, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Así las cosas, resultando idóneas ambas vías procesales para lograr el pago de la sanción, la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. Caso concreto Lo constituye la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS, a través de apoderado judicial, por la señora DANEYI FIGUEROA CASTRILLÓN, quien pretende se declare la nulidad del acto ficto o presunto con motivo de la no respuesta a solicitud

radicada el 16 de julio de 2010, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías definitivas, las cuales le habían sido reconocidas mediante la resolución Nro. 1320 de mayo de 2010, y a las que tiene derecho por la no cancelación oportuna de las mismas. Además pretende la actora que se condene a las demandadas entidades a cancelar a su favor la suma de siete millones ochocientos setenta y siete mil trescientos trece pesos ($ 7.877.313.00 M/C), correspondiente a los días de mora, desde cuando e hizo exigible la obligación, siendo el salario diario del accionante de sesenta y dos mil ciento sesenta y cuatro pesos ($62.164.00 M/C), por concepto de la sanción moratoria que trata el parágrafo del artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada y por la ley 1076 de 2006. De entrada, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo a los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Así mismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. Entonces, como se dijo antes, en el caso bajo estudio, se trata de una demanda presentada el 28 de abril de 2011, lo que de suyo implica que la normatividad aplicable sea el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), y no el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso (Ley 1437

de 2011). La citada Acción corresponde pues, como es sabido, a un medio previsto por el ordenamiento jurídico, por vía del cual quien resulte menoscabado por cuenta de los efectos jurídicos derivados de la expedición de un acto administrativo particular y concreto, puede solicitar por vía judicial su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho afectado; su objeto será siempre atacar el contenido legal del acto. De este modo, de cara a lo que ha sido expuesto antes, en relación con las alternativas procesales para lograr el pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, condicionadas a las específicas pretensiones del actor, se tiene en el presente caso que asignar la competencia en el juez contencioso administrativo, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para ello: i) Un pronunciamiento ficto o presunto de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto administrativo que denegó la solicitud. Si bien el Juez Contencioso extremo del conflicto por resolver, tiene razón al afirmar que es posible que el cobro de la sanción moratoria se logre por vía del proceso ejecutivo, olvida que habiendo el representante de la interesada optado por provocar de la administración la expedición de un acto administrativo referido a la viabilidad de dicha pretensión y controvertirlo por ser resultar desfavorable a lo pretendido, ello hace necesariamente que sea esa jurisdicción la competente para resolver el asunto. A todas luces, lo pretendido supone controvertir la naturaleza jurídica del acto ficto o

presunto con motivo de la no respuesta a la solicitud radicada el 16 de julio de 2010, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías parciales, y no a demandar directamente su pago a través de la ejecución judicial. Luego, el camino seguido por el actor ha condicionado el tipo de acción a interponer, así como determinando la clase de proceso a cursar y la jurisdicción competente para darle trámite. Sin más consideraciones, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine en concordancia con la normatividad citada, no cabe duda que el caso particular, la competencia para conocer del presente asunto debe ser adscrita a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, representada en el Juzgado 2º Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre los Juzgados 2º Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, Cauca y 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el primero de los nombrados. Segundo.- Remítase el presente proceso a conocimiento del Juzgados 2º Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, Cauca y copia de la presente providencia al Juzgado 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad, para su

información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL