CSDJ - F11001010200020130174900ADJUNTA20130919064544-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciséis de septiembre de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 12 de septiembre de 2013 Radicado. 11001010200020130174900 Aprobado según Acta Nº. 071 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Quinto Administrativo y Quinto Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Popayán, por razón del conocimiento del proceso de “nulidad y restablecimiento del derecho” promovido a través de apoderado por la señora SANDRA LORENA VELÁSQUEZ URBANO, contra la Nación, Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioy Secretaría de Educación Departamental del Cauca, entre otros. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora VELÁSQUEZ URBANO, como se dijo, promovió demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho” contra la Nación -Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación Departamental del Cauca, entre otros, con el fin de que se declare, entre otras peticiones de nulidad “la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la comunicación FPSM 4129 del 27 de febrero de 2012, radicado

bajo el número 2872, expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales el(sic), mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la correspondiente sanción moratoria a la actora, por no cancelar en el término legal la cesantía definitiva, reconocida mediante la resolución No. 2719 del 09 de noviembre de 2010 a la docente Sandra Lorena Velásquez Urbano. “SE DECLARE LA NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Comunicación radicada bajo el No. 2012EE33789, con fecha 11 de mayo de 2012, proferido por Fiduciaria la Fiduprevisora, mediante el cual se niega el pago de la sanción moratoria. “(…) Se declare LA NULIDAD DEL ACTO FICTO O PRESUNTO configurado por Silencio Administrativo negativo en que incurrió la Secretaría de Educación Departamental, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., por omitir respuesta a la solicitud de cancelar la sanción moratoria, ocasionada por la falta oportuna en el pago de la cesantía…”. Consecuencia de lo anterior, se les condene solidariamente al pago de la suma de $4.539.958, con la debida indexación e intereses del caso. Posición de los Despachos judiciales colisionados. Correspondió por reparto del 27 de julio de 2012 al Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, que dispuso el 14 de agosto de ese año corregir la demanda, más adelante, luego de varios actuaciones procesales, por auto del 22 de abril de 2013 declaró la nulidad de lo actuado y dispuso la remisión de las

diligencias al reparto de los Juzgado Laborales de ese Circuito Judicial, por cuanto consideró no tener jurisdicción para adelantar y decidir el caso, toda vez que, citando precedentes de este Juez del Conflicto “se configura la falta de jurisdicción para conocer del asunto dado que el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción ordinaria y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra plenamente dirimido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que determinó que la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la competente por vía ejecutiva, para conocer de los procesos en que se busque el pago de cesantías, intereses a las cesantías o sanción moratoria por su pago tardío”. Precisamente citó, entre otras providencias, algunas referidas al asunto conforme se reseña: “Luego el demandante puede reclamar el pago de la mora una vez presente los presupuestos que consagró la ley 244 de 1995, en su artículo 2°, norma que concede a los pagadores de las entidades públicas un plazo razonable de 45 días para erogar las sumas reconocidas por concepto de cesantías, entonces estamos frente a la ejecución de una suma de(si) determinada de dinero y en consecuencia no es competencia de la jurisdicción contenciosa, toda vez que no se pretente el reconocimiento de un derecho – 110010102000201202486-00 M.P Angelino Lizcano Rivera-. (…); En punto a lo anterior, viene preciso advertir que ha sido reiterada la jurisprudencia de esa Corporación y del Consejo de Estado, en el sentido que la Resolución Administrativa por medio del cual se reconoce el pago de cesantías

constituye título ejecutivo y puede ser reclamada por la vía judicial correspondiente siendo ésta la acción ejecutiva, por lo que también se puede cobrar la sanción moratoria por la misma vía, previa demostración de que nos e ha pagado y de que el pago se ha efectuado en forma tardía110010102000201202287-00 M.P. Henry Villarraga Oliveros; (…). Es más, en la Ley 1107 de 2006, claramente se estableció que se mantendrá la vigencia en punto a las competencias establecidas en la Ley 712 de 2001, por lo tanto, en casos como el sometido a estudio, donde la acreencia laboral cuyo pago reclama la demandante ya fue reconocida por la administración, y como quiera que no se está discutiendo la legalidad del acto administrativo que la reconoció, sino muy por el contrario el pago de los intereses de la misma, es indudable que la demandante debe acudir a la Jurisdicción Ordinaria, con el fin de que se cristalice dicho pago que es en últimas lo que se pretende en la demanda -11001010200020110069800 M.P José Ovidio Claros Polanco”. Por su parte el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Popayán, en auto del 02 de julio de 2013, resolvió proponer el conflicto negativo de competencia y remitió a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria el expediente para que resuelva la controversia dada en punto de quien debe conocer del asunto sub-lite, pues “…el Despacho advierte, lo que realmente se está demandando ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa es que se declare la nulidad de los

Actos Administrativos que negaron las peticiones elevadas por el actor, sin que sea viable asegurar que la pretensión contenida en la demanda sub examine sea la ejecución del pago de la sanción moratoria, pues, se itera, se trata de una obligación cuyo reconocimiento apenas se pretende establecer a cargo de la administración, es decir el derecho se encuentra en discusión; siendo en consecuencia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía procesal idónea para ello, como efectivamente lo entendió y lo hizo el apoderado de la parte accionante, acción judicial que se justifica precisamente porque a la fecha del presente proveído, el demandante no tiene certeza sobre la exigibilidad de dicha obligación”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Quinto Administrativo y Quinto Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Popayán. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho”, promovida contra la Nación -Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación Departamental del Cauca, entre otros, con el fin de que se declare, entre otras peticiones de nulidad “la NULIDAD del ACTO

ADMINISTRATIVO contenido en la comunicación FPSM 4129 del 27 de febrero de 2012, radicado bajo el número 2872, expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales el(sic), mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la correspondiente sanción moratoria a la actora, por no cancelar en el término legal la cesantía definitiva, reconocida mediante la resolución No. 2719 del 09 de noviembre de 2010 a la docente Sandra Lorena Velásquez Urbano. “SE DECLARE LA NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Comunicación radicada bajo el No. 2012EE33789, con fecha 11 de mayo de 2012, proferido por Fiduciaria la Fiduprevisora, mediante el cual se niega el pago de la sanción moratoria. “(…) Se declare LA NULIDAD DEL ACTO FICTO O PRESUNTO configurado por Silencio Administrativo negativo en que incurrió la Secretaría de Educación Departamental, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., por omitir respuesta a la solicitud de cancelar la sanción moratoria, ocasionada por la falta oportuna en el pago de la cesantía…”. Consecuencia de lo anterior, se les condene solidariamente al pago de la suma de $4.539.958, con la debida indexación e intereses del caso. Cambio de posición. Preciso es poner de presente, como le he venido haciendo fechas antecedentes, que quien acá funge como ponente, al igual que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de siempre, consideró irrelevante el rótulo de la demanda cuando se trata de cobrar la indexación moratoria por el incumplimiento del plazo legal para el pago de cesantías

previamente reconocidas por acto administrativo en firme, pues existen suficientes elementos de juicio para afirmar que con la Resolución de reconocimiento de ese beneficio y la certeza de la fecha de pago que establezca debidamente la mora en haberlo hecho la administración, es base idónea de constitución de título a ejecutar por vía ordinaria laboral, razón suficiente por la que la Sala venía aprobando este tipo de soluciones adscribiendo la competencia en la jurisdicción ordinaria1. Es decir, la titulación de la demanda con el rótulo de nulidad y restablecimiento del derecho, tenía la esencia misma de la pretensión 1 Sobre el caso, ver las siguientes decisiones resolviendo conflicto entre jurisdicciones de esta naturaleza, donde lo demandado era nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo se adscribió a la justicia ordinaria por tratarse del cobero de sanción moratoria en el pago de cesantía: 110010102000201200173 aprobado el 6 de septiembre de 2012, 110010102000201300395 aprobado el 17 de abril de 2013, 110010102000201300514 aprobado el 16 de mayo de 2013 principal, no otra que lograr el pago con base en acto administrativo y la sanción por mora que está debidamente prevista en la ley, máxime cuando los demandantes bien pueden reformar las respectivas demandas, incluso, los jueces están facultados para interpretarla y darle el trámite que corresponde. No obstante lo anterior, frente a la tendencia de la Sala con enfoque ahora mayoritario, se reflexiona sobre el punto en aras de estabilizar posición al

respecto que permita materializar el principio de seguridad jurídica, en tanto se venía dando al interior de la Colegiatura posiciones diversas por la misma época, de allí la necesidad de lograr la coherencia sobre el tema, para lo cual habrá de verificarse entonces los elementos de la demanda que permitan establecer en cada caso la jurisdicción competente, debido a las variantes que suelen presentarse en las pretensiones. Por esta razón, existiendo en el plenario un acto administrativo objeto de controversia, bien sea presunto o ficto ora tangible, donde la parte actora pretende preconstituir el título en forma compleja y dispendiosa en el tiempo, para arribar luego, en caso de salir avante, a la intensión de ejecutar, habrá de respetarse esa voluntad litigiosa y proceder de conformidad. Solución del caso. Como se reseñó desde el principio, en el asunto sublite la pretensión inicial es controvertir los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, constituida según la actora, por el retardo en la pago de las cesantías reconocidas previamente mediante Resolución 2719 del 09 de noviembre de 2010. Ahora bien, identificado el caso objetivamente como fue ventilado por el actor en la demanda desde el comienzo, no sobra delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001, por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo, le dio a la Jurisdicción Laboral, al indicar en su artículo 2°: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato

de trabajo. (…)

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”.

Así mismo, el Art. 104 del C.P.A.C.A. previó que la “Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de varios actos administrativos contenidos en comunicaciones que le negaban la petición sobre ese asunto en concreto, además un acto presunto configurado con el silencio administrativo de la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca entre otras autoridades, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que pretende según su voluntad,

es de carácter secundario. Por lo tanto, al estar en presencia de varios actos administrativos que no por ser alguno ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades –negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar tal inactividad, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual el demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, tal como se resolverá en este caso. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la acción de autos, incoada por el apoderado de la señora SANDRA LORENA VELÁSQUEZ URBANO, contra la Nación, Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioy Secretaría de Educación Departamental del Cauca, entre otros, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en este caso en cabeza del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación No. 110010102000201301749 00

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado Según Acta No. 071 del 16 de Septiembre de 2013

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia. Pese a compartir el sentido de la decisión mayoritaria de asignar la competencia al Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta mediante apoderado por la señora SANDRA LORENA VELÁSQUEZ URBANO contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOy LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, es mi deber precisar lo siguiente: 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por la accionante es lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación FPSM 4129 del 27 de febrero de 2012, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en la cancelación de las cesantías de que trata la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como se observa, la acción presentada por la señora VELÁSQUEZ URBANO, supone una controversia sobre la viabilidad del pago de dicha sanción, impugnando judicialmente el acto administrativo que negó la misma. 2.- Ahora bien, es importante señalar lo expresado por la Sala Plena del

Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- Resulta pertinente igualmente afirmar que para quienes basta que la ley

haya establecido el derecho al pago de la sanción moratoria para entenderse como exigible por vía ejecutiva; esto al menos por dos razones: i) ello supone en sí mismo, ni más ni menos, que se confunde la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad. 4.- Sin más consideraciones, me permito concluir lo siguiente: a) Lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. b) La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la

ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. c) En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto— o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo. d) De optar el interesado por la primera de las vías, la acción a interponer será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; mientras que si decide obviarla, acudiendo directamente al juez laboral, deberá asegurarse que el título ejecutivo complejo esté debidamente configurado, lo cual se logra aportando: 1) Copia del Acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías; 2) Una certificación de la administración encaminada a brindar la siguiente información: fecha exacta en que debió haberse pagado dicha prestación, el estado actual del pago y el monto del salario diario devengado por el interesado. En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto para una mayor fuerza de la providencia expedida. Atentamente, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Magistrado Fecha ut supra