CSDJ - F11001010200020130176901ADJUNTA20130927103957-2013

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 25 de septiembre de 2013 Aprobado según Acta No. 073 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201301769 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Corte Suprema de Justicia – Sala de

Casación Penal y Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Cúcuta – Norte de Santander y Tribunal Superior de Cúcuta.

Accionante: Marisol Marciales Fernández.

Primera Instancia: Improcedente.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación presentada contra el fallo del 21 de agosto de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ, a través de apoderado judicial, contra la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Sala de Casación Penal; el TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA – Sala Penal y el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de Cúcuta – Norte de Santander. 1 M.P. Állvaro León Obando Moncayo – Sala con el Magistrado Rafael Vélez Fernández

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110010102000201301769 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Son los referidos por la señora Marisol Marciales Fernández, en el libelo introductorio, de los cuales la Sala A quo hizo un extracto, así: “1) El 18 de enero de 2006 la Fiscalía Cuarta de Delitos contra la Administración Pública acusó a la señora Marisol Marciales Fernández como presunta responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 del Código Penal; 2) El 16 de junio de 2009 la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de San José de Cúcuta, Pamplona y Arauca confirmó en su integridad la acusación proferida por la Fiscalía Cuarta de Cúcuta; 3) El 28 de marzo de 2011 se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento, en la cual el Fiscal instructor pidió decisión condenatoria en contra de la accionante como presunta responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, sin que el Fiscal o el Juez manifestaran la posibilidad de variar la calificación; 4) El día 21 de octubre de 2011, el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Adjunto al Quinto Penal del Circuito de Cúcuta profirió sentencia condenatoria en contra de la señora Marisol Marciales

Fernández como autora del delito de abuso deconfianza calificado, previsto en el artículo 250 del Código Penal, sin que se hubiera acudido primero a la institución de la variación de la calificación; 5) El día 4 de mayo de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, aceptando como correcta la variación inconsulta de la calificación jurídica que realizó el A quo; 6)Posteriormente, fue interpuesto el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia, con base en la causal tercera de la Ley 600 de 2000, esto es, por de defensa, dado que el Juez de primera instancia varió la calificación jurídica sin acudir al trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, mutando la calificación de omisión de agente retenedor a abuso de confianza calificado y 6) el día 12 de diciembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia decidió inadmitir la demanda presentada porque: “. . . no se acudió al mecanismo jurídico de la casación discrecional, sino a la vía ordinaria aun cuando lo procedente era aquella” (sic) (fls.1s.s. y 151-154 c.o ). Pretensiones. Con base en los hechos descritos, solicitó la protección a sus derechos al debido proceso y defensa, por vía de hecho en las providencias dictadas por las autoridades judiciales. En consecuencia se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte, dictada el 12 de

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA diciembre de 2012, hasta la Audiencia de Juzgamiento celebrada el 28 de marzo de 2011. (fl.39 c.o.). Pruebas. Con el escrito de tutela el accionante hizo llegar copia del auto proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que inadmitió la tutela en esa Corporación (fls.40-45 c.o) ACTUACIÓN PROCESAL La demanda de tutela en un principio, fue interpuesta ante la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, donde por auto del 19 de junio de 2013 – M.P. Arturo Solarte Rodríguez, se inadmitió (fls.40-46 c.o.). Luego fue presentada ante esta Superioridad, correspondiéndole a quien funge como ponente (fl.47 c.o), empero en aras de garantizar la doble instancia por auto del 30 de junio de 2013, se ordenó remitir la causa a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Por auto del 8 de agosto de la anualidad en curso, el Magistrado Álvaro León Obando Moncayo, avocó el conocimiento y ordenó la notificación al accionante; a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal y vincular como terceros con interés al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala Penal y al Juez Quinto Penal

del Circuito de Descongestión de Cúcuta; Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta; Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta y Arauca. Se solicitó al Juez Quinto Penal del Circuito de Descongestión de Cúcuta, para que aportara copias de la actuación penal adelantada contra la señora Marisol Marciales Fernández e igualmente al Tribunal Superior de Cúcuta y a la Sala de Casación Penal de la Corte, copia del auto del 12 de diciembre de 2012, que denegó el recurso de casación (fl.57-58 c.o.).

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela, en su orden: La doctora María Eugenia Avendaño Villamizar, como Jueza Cuarta Penal del Circuito de Cúcuta, por oficio N°522614 de agosto de 2013, dijo que ese despacho no conoció la causa adelantada contra la actora por lo tanto se abstenía de pronunciarse al respecto (fls.69-70 c.o). Fue allegado el proveído del 18 de enero de 2006, de la Fiscalía Cuarta Delega ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, a través del cual calificó el mérito del

sumario de Radicado N°110761 adelantado contra la hoy accionante y donde se resolvió: “Primero. Acusar a MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ de anotaciones personales y civiles en la actuación, como presunta autora responsable del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador (…)” – (fls.71-76 c.o). También fue arrimado el interlocutorio del 16 de junio de 2009, por el cual la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, Pamplona Norte de Santander y Arauca – Arauca, por la cual se resolvió el recurso impetrado contra la decisión del 18 de enero de 2006, confirmándola (fls.76-85 c.o.). En el mismo sentido se allegó copia íntegra del proveído dado por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Adjunto al Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, del 21 de octubre de 2011, resolvió: “PRIMERO: Conforme a lo expuesto en las motivaciones CONDENAR a MARISOL MARCIALES FERNANDEZ, identificada con la C. de C. Nro. 60.304.695 expedida en Cúcuta (N. de S.), de anotaciones personales y civiles conocidas en el plenario, como autora responsable de la conducta punible de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO en perjuicio del bien jurídicamente tutelado del patrimonio económico (Estado/Sistema de Seguridad Social en Salud), a-la pena principal de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN y Multa DE ONCE

MILLONES CUATROCIENTOS CUERENTA y CINCO MIL PESOS M/CTE ($11.440.000), según

hechos ocurridos durante el año 2000 a 2005 en esta ciudad. (…) SEGUNDO: Conforme a lo

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA expuesto en las motivaciones CONDENAR a MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por periodo igual al de la pena principal mas una tercera parte equivalente a CUARENTA Y OCHO (48) MESES, (Artículo 52, Inciso 3° del Código Penal - Ley 599 de 2000”). TERCERO: Según lo consignado en la parte motiva NO CONDENAR a MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ al pago en concreto de los perjuicios materiales causados con la conducta punible objeto de este fallo” (sic). La doctora María del Rosario González Muñoz, Magistrada de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, como ponente de la causa ante esa instancia, por oficio N°069 del 13 de agosto de 2013, alegó que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, carecía de competencia para conocer de tutelas contra esa Corporación, conforme al Decreto 1382 de 2000 y el Acuerdo N°001 del 7 de marzo de 2000. Con referencia a la tutela, indicó que resultaba necesario precisar que mediante la sentencia C-534 del 10 de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró

inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 y por tal motivo, resultaba improcedente dirigir esta acción contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pusieran fin a un trámite judicial, en atención a que por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no podía ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez constitucional a fin de derruir la res iudicata, por cuanto tal pretensión desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía que rigen la actividad de los funcionarios judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. No obstante, como tal postulado general no era absoluto, podía ser exceptuado siempre que se trate de determinaciones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan reales vías de hecho

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA que vulneraran o amenazaran los derechos fundamentales del accionante, frente a las cuales carezca de otro medio judicial de protección, palmario resultaba que en el asunto esa Sala de Casación no había incurrido en aquella, como podía observarse sin dificultad en la providencia del 12 de diciembre de 2012.

En suma, dijo: “…es evidente que el demandante pretende a través de este medio oponerse a la providencia contra la cual dirige la acción por no encontrarse de acuerdo con los planteamientos y decisiones que allí se adoptaron, circunstancia que permite advertir que la acción interpuesta no está llamada a prosperar, pues este mecanismo impugnaticio no está instituido para volver a debatir aspectos que ya han sido definidos por la administración de justicia, cual si se tratase de una instancia adicional a los procedimientos ordinarios, cuya temática sólo podría ser abordada a través de la acción de revisión, a partir de las taxativas causales dispuestas por el legislador para tal fin”. Anexó copia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, del 12 de diciembre de 2012, a través de la cual se inadmitió el recurso, por cuanto; “... no se acudió al mecanismo jurídico de la casación discrecional, sino a la vía ordinaria aun cuando lo procedente era aquella” (Sic) (fls.116-131 -146150 c.o.). Sentencia de primera instancia. Mediante providencia del 21 de agosto de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Bogotá, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ, a través de apoderado, contra el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA y la SALA DE CASACIÓN PENAL

DE LA CORTE SPREMA DE JUSTICIA, por no concurrir el presupuesto de la acción de inmediatez”. (fl.168 c.o.- Sic a lo transcrito). Para el efecto, la Sala A quo, después de referirse a la competencia para conocer del asunto precisó que debía de tenerse en cuenta como la acción estaba dirigida contra una actuación judicial, realizada dentro de una etapa procesal definida o clausurada con una providencia debidamente ejecutoriada y por tanto estaba afectada por el

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA fenómeno de la cosa juzgada, fenómeno jurídico que la hace intangible, intocable, preservada etc. Dijo además que como con la demanda se pretendía la declaratoria de la nulidad desde la audiencia de juzgamiento realizada el 28 de marzo de 2011 dentro del proceso penal N°20090182 y subsidiariamente lo propio con la providencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, convenía anotar que no obstante la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 11-12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte Constitucional, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción Constitucional de tutela, tenía definido que contra las providencias judiciales procede la acción de tutela cuando quiera que éstas fueran

atacadas por vía de hecho, aun cuando el accionante, al tener otro medio de impugnación a su favor “… la ejercía como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables, por no ser dicho medio lo suficientemente idóneo o eficaz como para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales que estima quebrantados o amenazados, o como mecanismo directo y definitivo cuando simplemente carece de otra posibilidad de defensa judicial. Siendo esto así, en el presente caso, habida la consideración de que el actor impugna la providencia atacada señalando que ésta se halla afectada por vías de hecho, y que es el único medio de protección judicial del que dispone para los fines perseguidos con la misma, procedía la acción de tutela por el aspecto aquí comentado” (sic). Sin embargo fue enfático en indicar que aparecía de manera manifiesta la ausencia de inmediatez, presupuesto procesal sine qua non de la acción de tutela en los precisos términos de lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-890 de 2006, por lo que esa Sala no encontraba necesario ocuparse de todas las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, bastando referirse a dicho presupuesto para declarar la improcedencia deprecada, máxime cuando del infolio se tenía como la parte actora, mediante esta acción preferente de protección inmediata pretendía la declaratoria de nulidad de la providencia dictada el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia y

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de la Audiencia de Juzgamiento celebrada el 28 de marzo de, es decir, hacía más de 2 años, luego a todas luces era improcedente la acción (fls.151-168 c.o.). De la impugnación. Inconforme con la decisión proferida el 21 de agosto de 2013 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante escrito del 2 de septiembre de la misma anualidad, la señora Marisol Marciales Fernández, la impugnó, alegando que solo fue notificada del fallo en esa fecha. Luego dijo que la inmediatez si fue observada en tanto acudió al juez de tutela 5 meses después de dictada la sentencia de casación y la Corte Constitucional, vía jurisprudencial había fijado un término mínimo de 6 meses para interponerla. Dijo reiterarse en lo afirmado en el escrito inicial (fls.179-180 c.o.). CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

En consecuencia, se procede a resolver la impugnación impetrada contra el fallo del 21 de agosto de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ, a través de apoderado judicial contra la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Sala de Casación Penal; el TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA – Sala Penal y el JUZGADO QUINTO 2 M.P. Állvaro León Obando Moncayo – Sala con el Magistrado Rafael Vélez Fernández

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de

Cúcuta – Norte de Santander. En el presente caso y ante la reiterada manifestación de la Corte Suprema de Justicia sobre la falta de competencia de esta Jurisdicción para conocer de esta clase de acciones de tutela, sea suficiente señalar que esta Corporación acata los múltiples pronunciamientos hechos por la máxima instancia constitucional de nuestro Estado Social de derecho como lo es la Corte Constitucional – Sala Plena-, entre otros valga la pena recordar el auto N°004 del 3 de febrero de 2004, cuando al referirse a varias acciones de tutela presentadas contra las diferentes Salas de Casación de la Corte

Suprema de Justicia, resolvió: “Primero.- Decidir que los accionantes a los que se refiere la parte motiva de esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante la acción de tutela la protección del derecho fundamental que consideran violado con la actuación de una Sala de Casación de dicha Corte. Por secretaría ofíciese a cada uno de los accionantes. Segundo.- Para otros casos en que exista la misma situación de vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia y la no tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales, por no admitir a trámite la acción de tutela contra providencia de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 los ciudadanos tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante una acción de tutela la protección del derecho fundamental que consideran violado con la actuación de una Sala de Casación de dicha Corte” (subrayado y negrilla fuera del texto). En el acápite considerativo de esa decisión, la citada Corporación indicó que como la Corte Suprema de Justicia no admitía a trámite las acciones de tutela, las cuales no podían quedar sin solución alguna, “Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional,

como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida” y destacó los siguientes argumentos: “En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del Decreto N°2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado. Es claro que el juez escogido por el actor o actores no podrá suscitar conflicto de competencia con la Corte Suprema de Justicia pues es la autoridad que ya con anterioridad ha resuelto no admitir su trámite. Tampoco podrá negarse la tutela respectiva con fundamento en la temeridad o mala fe del accionante, por cuanto para estos casos, al no existir una decisión de fondo, la vulneración sobreviniente del derecho de acceso a la administración de justicia justifica la nueva interposición de

la acción de tutela. Finalmente, es necesario dar un tratamiento igual a otros ciudadanos que puedan encontrarse en la misma situación aquí advertida. Por ello, para los casos en que exista la misma situación de vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y la no tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales, los ciudadanos tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante una acción de tutela la protección del derecho fundamental que consideran violado con la actuación de una Sala de casación de la Corte Suprema de Justicia”. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Carácter subsidiario y residual - Improcedencia general por no ejercicio oportuno de recursos. La Sala reitera el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Esta Corporación ha sostenido que, en principio, la tutela resulta improcedente cuando el actor deja de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Sea lo primero anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto. Es así que el artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela –

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA y esto ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política que literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Corolario de lo se indica que sobre el perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha dicho que este se predica de la concurrencia de varias circunstancias que la estructuran, como “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. Precisó la Corte en su sentencia SU-067 de 1993 que: “(…) Es, en efecto, un mecanismo

judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Se establece así un sistema complementario de garantía de aquellos derechos constitucionales fundamentales que, con determinadas características de sumariedad, preferencia y efectividad, impida en dicho ámbito la ausencia de su protección judicial, pues el constituyente quiso superar con sus previsiones, determinadas deficiencias de la organización del sistema judicial que, entre otras causas, por su carácter legislado, no garantizaba la plena, efectiva e integral protección de los derechos constitucionales fundamentales tan caros al Estado Social y Democrático de Derecho y al constitucionalismo en todas sus evoluciones”3. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-067 de 1993, Exp. T904, MM.PP. Drs. FABIO MORON DIAZ y CIRO ANGARITA BARON 24 de febrero de 1993.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Del caso en concreto. El asunto sub examine se refiere a la acción de tutela instaurada a través de apoderado judicial por la señora Marisol Marciales Fernández,

contra la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Sala de Casación Penal; el TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA – Sala Penal y el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de Cúcuta – Norte de Santander, para que se revocara toda la actuación adelantada bajo el Radicado N°20090182 por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, desde la audiencia de juzgamiento realizada el 28 de marzo de 2011 y subsidiariamente lo propio con la providencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal. Así las cosas, precísese que la actuación penal “como un todo”, tuvo una serie de etapas procesales, de las cuales se observaron las determinaciones de la autoridades que la conocieron y decidieron conforme a su competencia, tales como el proveído del 18 de enero de 2006, de la Fiscalía Cuarta Delega ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, a través del cual calificó el mérito del sumario y resolvió: “Primero. Acusar a MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ de anotaciones personales y civiles en la actuación, como presunta autora responsable del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador…(…)” – (fls.71-76 c.o); el interlocutorio del 16 de junio de 2009, por el cual la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, Pamplona Norte de Santander y Arauca – Arauca, resolvió el recurso impetrado contra la decisión del 18 de enero de

2006, confirmándola (fls.76-85 c.o.); el proveído dado por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Adjunto al Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, del 21 de octubre de 2011, resolvió: “PRIMERO: Conforme a lo expuesto en las motivaciones CONDENAR a MARISOL MARCIALES FERNANDEZ, identificada con la C. de C. Nro. 60.304.695 expedida en Cúcuta (N. de S.), de anotaciones personales y civiles conocidas en el plenario, como autora responsable de la conducta punible de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO en perjuicio del bien jurídicamente tutelado del patrimonio económico (Estado/Sistema de Seguridad Social en Salud), a-la pena principal de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN y Multa DE ONCE

MILLONES CUATROCIENTOS CUERENTA y CINCO MIL PESOS M/CTE ($11.440.000), según

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA hechos ocurridos durante el año 2000 a 2005 en esta ciudad. (…) SEGUNDO: Conforme a lo expuesto en las motivaciones CONDENAR a MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por periodo igual al de

la pena principal más una tercera parte equivalente a CUARENTA Y OCHO (48) MESES, (Artículo 52, Inciso 3° del Código Penal - Ley 599 de 2000”). TERCERO: Según lo consignado en la parte motiva NO CONDENAR a MARISOL MARCIALES FERNÁNDEZ al pago en concreto de los perjuicios materiales causados con la conducta punible objeto de este fallo” (sic) y culminó con la inadmisión del recurso extraordinario de casación por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, a través de la sentencia del 12 de diciembre de 2012. Pero nótese como en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, como cúspide del proceso o cierre del mismo en la justicia ordinaria, se dejó notar la incuria o negligencia de la hoy actora para impetrar el recurso extraordinario, como allí se dejó sentando en los siguientes términos: “... no se acudió al mecanismo jurídico de la casación discrecional, sino a la vía ordinaria aun cuando lo procedente era aquella. Porque