CSDJ - F11001010200020130177001ADJUNTA20130918172609-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Incuria y subsidiariedad. De tal modo, se insiste, no resulta pertinente proponer y decidir a estas alturas y en esta sede, un debate que debió y aún puede ventilarse, ante el juez laboral ordinario, y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la Guardiana de la Constitución atrás referidos, permiten concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, y en tal sentido será corregida la determinación de instancia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201301770-01 (8551-17) Aprobado según Acta de Sala No. 71 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de la señora LUCÍA HERRERA DE HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1 el 21 de agosto de 2013, mediante el cual DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN instaurada contra la SOCIEDAD

ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A. –ALMACAFÉ-.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En escrito presentado por interpuesto apoderado por la ciudadana LUCÍA HERRERA DE HERNÁNDEZ, ante esta Colegiatura, que lo envió por

competencia a la Sala a quo, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y petición, considerados como vulnerados por la SOCIEDAD ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A., ALMACAFÉ, con arreglo a los siguientes hechos: 1.1.- Su hoy desaparecido esposo, señor HERNANDO HERNÁNDEZ HENAO, prestó sus servicios a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, entre el 1º de agosto de 1952 y el 16 de mayo de 1965, fecha desde la cual, en virtud de una sustitución patronal, laboró para ALMACAFÉ hasta el 1º de agosto de 1977, completando así más de 20 años de servicio. 1.2.- A partir del 2 de agosto de 1977, la Caja de Ahorros del Fondo de Recompensas Pensionales y Jubilaciones de los Empleados de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, otorgó al señor 1 Integrada por los Magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO (Sala) HERNÁNDEZ HENAO, pensión extralegal de jubilación provisional en cuantía de ($10.000,oo) 1.3.- Por Resolución No. 039 del 21 de agosto de 1992, la accionada liquidó y compartió con el ISS la pensión legal a partir del 26 de mayo de 1985, en cuantía de $ 26.530,79 a que estaba obligada la empresa. 1.4.- El señor HERNÁNDEZ HENAO, tuvo un promedio mensual salarial de

$35.324,39, incluyendo la doceava parte de las primas de vacaciones devengadas durante el último año de servicios, por lo cual al realizarse la liquidación de su pensión, no se tuvo en cuenta que el IGBL era de $45.245.20, por lo cual su pensión debió ascender a $33.933.90. Así las cosas como el salario devengado por su hoy desaparecido esposo era equivalente en al año 1977 a 22.3 SMMLV, su mesada pensional debería ascender hoy a $ 9.859.387,50. Pretende entonces, como forma de materializar los derechos fundamentales al debido proceso, petición y mínimo vital, ordenar a ALMACAFÉ, que en 48 horas profiera los actos a lugar para indexar, conforme a lo dicho, la primera mesada pensional del desaparecido señor HERNÁNDEZ HENAO, reliquidar el valor de la pensión con los respectivos incrementos anuales pensionales conforme a las leyes laborales, además de los intereses moratorios. A su escrito anexó, además del pertinente poder, una serie de copias de resoluciones, cruce de comunicaciones, fotocopia de cédula de ciudadanía, (fs. 8 a 24)

2. El 8 de agosto de 2013 el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la tutela y corrió traslado a las partes para que se pronunciaran como lo estimaran pertinente (fs. 30).

3. En su oportunidad se pronunció el delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para significar cómo esa Cartera no cuenta con vínculo

alguno con la demandante, y en todo caso, sostuvo, el asunto debe ventilarse ante el juez natural del asunto y no ante el juez de los derechos fundamentales. (fs. 38 a 41) 4.- Por su parte ALMACAFÉ, por intermedio de apoderado pidió negar la acción de tutela al considerar la inexistencia de afectación iusfundamental de la actora, argumentando fundamentalmente que las pretensiones de la demandante deben debatirse ante el Juez Laboral competente, al no estar dada ninguna circunstancia de aquellas consideradas por la jurisprudencia como habilitantes de la intervención del juez de tutela, además de calificar la acción como inoportuna y petitoria de derechos laborales prescritos. (fs. 42 a 55) A su escrito anexó copias de fallos de primero y segundo grado en proceso laboral ordinario entre las mismas partes de esta tutela, a cargo del Juzgado 8º Laboral del Circuito de Bogotá y Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, del 31 de mayo de 2011 y 31 de enero de 2013, respectivamente; convención colectiva de trabajo suscrito entre la empresa accionada y el correspondiente Sindicato, acta de conciliación suscrita el 27 de julio de 1977 y Resoluciones 9 de 1979 y 030 de 1990 con reconocimientos a favor del cónyuge de la actora. (fs. 59 a 97) 5.- También la ASEGURADORA ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A., se hizo presente, para afirmar cómo la parte actora no probó que la prima de vacaciones constituyera factor salarial para el momento del reconocimiento de la prestación pensional, a más de predicar la improcedencia de esta

acción constitucional de naturaleza excepcional, cuando existen mecanismos ordinarios de defensa judicial. (fs. 32 a 60) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en providencia del 21 de agosto de 2013, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción, estimando que más allá de la avanzada edad de la actora, con 79 años de edad, lo cierto es que desde más de 14 años atrás, a la muerte de su esposo, contó con la posibilidad de adelantar el pertinente debate judicial, lo cual da al traste con sus pretensiones, de cara a la incuria en la utilización de los mecanismos ordinarios de defensa judicial. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Oportunamente al apoderado actor mostró su inconformidad con la decisión de instancia, para que esta instancia revocara la anterior determinación, conforme a los planteamientos plasmados en su solicitud inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la

Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Ahora bien, antes de entrar al estudio de la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, quien aquí funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien ha expuesto su impedimento para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración como se sigue, entre otras, de las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2007-054519, Sala 106 del 20 de septiembre de 2010; 200503554, Sala 12 del 11 de febrero de 2010; 200801969, Sala 14 del 18 de febrero de 2010 y 200405630, Sala 26 del 24 de febrero de 2010; la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia opta por no continuar realizado tales manifestaciones.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto de ordenar a ALMACAFÉ reconocer en la mesada pensional que devenga la actora en calidad de sobreviviente, la prima de vacaciones como factor salarial, desde el año 1977 y a partir de allí disponer la reliquidación de sus mesadas, indexarlas e imponer el pago de los intereses moratorios correspondientes.

3. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2.

Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial.

En el presente evento el apoderado actor pretende la protección de los derechos fundamentales invocados como son el debido proceso administrativo, igualdad y mínimo vital al no efectuarse el reconocimiento de la pensión del cónyuge hoy fallecido de su mandante, con todos los factores salariales. Esto es, que dentro del petitum de tutela, encuentra la Sala que el mismo está dirigido a atacar los actos administrativos mediante los cuales fue reconocida la pensión a su hoy desaparecido esposo, y a lograr un considerable incremento de la mesada, situación que sin lugar a dudas no resulta plausible, toda vez que tal pretensión debe ser ventilada ante el Juez natural de la controversia, es decir, el Juez de laboral correspondiente. Por lo anterior, la actora cuenta con otro mecanismo eficaz para el reconocimiento de sus derechos como es la vía laboral ordinaria para controvertir los actos administrativos y procurar la reliquidación de su pensión. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha

señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”3 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de 3 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”4. De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración al derecho reclamado, que en el caso de autos no se ve reflejado pues la presunta vulneración obedece a la propia conducta incuriosa de la actora que desde la muerte de su esposo en

el año 1999, no ha intentado debatir las pretensiones aquí propuestas, ante el juez natural del asunto Es que, para considerar la presencia de un perjuicio irremediable el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a abordar el fondo del asunto planteado; así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los 4 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”5. Concluyendo en más reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como

mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”6. Conforme a lo anterior, los eventuales perjuicios a la actora devienen exclusivamente de su incuria, pues recuérdese cómo la acción ordinaria por ella instaurada y cuotas sentencias fueron aportadas por la entidad accionada (fs. 76 a 97), tuvieron que ver con la coexistencia de la pensión legal con la extralegal o convencional, y no propiamente con los factores salariales, y menos aún con la indexación hoy indebidamente traída de manera principal a esta actuación. De tal suerte, se ha llegado al estado actual de cosas, justamente por su inercia, por no haber concurrido anteladamente a los mecanismos previstos por el legislador, y evidentemente, la acción de tutela no fue concebida como mecanismo alternativo u optativo para ventilar esos asuntos, precisamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema señala: 5 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. 6 Corte Constitucional. Sentencia T244/10. “6. La aplicación de la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans frente a la administración de justicia. “La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias7, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o

incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento jurídico.8Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial. Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio” De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aún así, pretende suceder al causante. Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido.

Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)” 9 (subrayas fuera de texto) 7 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. 8Por ejemplo, Sentencias SU-624 de 1999, C-670 de 2004 y T-345 de 2005. 9 T-213 de 2008. De tal modo, se insiste, no resulta pertinente proponer y decidir a estas alturas y en esta sede, un debate que debió y aún puede ventilarse, ante el juez laboral ordinario, y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la Guardiana de la Constitución atrás referidos, permiten concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, y en tal sentido será confirmada la determinación de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 21 de agosto de 2013, mediante el cual DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN instaurada por la señora LUCÍA HERRERA DE HERNÁNDEZ contra por la SOCIEDAD ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A. –ALMACAFÉ-, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NNOOTTIIFFÍÍQQUUEESSEE YY CCÚÚMMPPLLAASSEE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad - Hoc