CSDJ - F11001010200020130179800ADJUNTA20130918184225-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 18 de septiembre de 2013 Aprobado según Acta No. 072 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201301798 00

Referencia: Impugnación de Competencia.

Colisionados: Jurisdicción Ordinaria Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba y la Jurisdicción Indígena, representada por el Resguardo

Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba –Sucre.

Tema: Diligencias contra Nilvadys del Socorro

Arrieta Pérez y Clímaco Arrieta Pérez.

Decisión: Se asigna a la Jurisdicción Ordinaria.

TEMA A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a definir la impugnación de competencia planteada entre la Jurisdicción Ordinaria, representada en la JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – CÓRDOBA y la Jurisdicción Indígena, en cabeza del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO CÓRDOBA –SUCRE, por el Secretario del Cabildo y la defensa de los señores NILVADYS ARRIETA PÉREZ y CLÍMACO ARRIETA PÉREZ quienes se encuentran indiciados por el presunto delito de Incendio, en la propiedad, previsto en el artículo 350 del Código Penal, en la

propiedad del José Francisco López Martínez.

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Radicado N°110010102000201301798 00

Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA ANTECEDENTES Hechos. Se remiten a la denuncia presentada el 8 de septiembre de 2012, por el señor José Francisco López Martínez, donde manifestó que la señora Nilvadys Arrieta Pérez y Clímaco Arrieta Pérez, el día 7 de septiembre de 2012 a eso de 10:00 horas, aproximadamente echaron fuego a su casa que estaba ubicada en la plaza de Patio Bonito, jurisdicción del municipio de San Andrés de Sotavento – Córdoba, la cual se encontraba ahí por orden de la Capitana menor de la Comunidad Indígena, de la vereda de El Celeste Imperio, señora Nilvadys Arrieta Pérez y que tenían un valor de $9.000.000. Lo anterior fue corroborado conforme al informe de la Policía de la misma fecha, que dio cuenta de la denuncia presentada por ese ciudadano, trasladándose al lugar de los hechos, donde dan cuenta de la tragedia, adelantando un registro fotográfico. Por escrito del 27 de abril de 2012, dirigido a la Personería Municipal de San Andrés de Sotavento, Zulkarime Morales Díaz, suscrito por el señor Capitán Seledonio Padilla, éste rechazó vehementemente el hecho, calificándolo como una

grave violación a los derechos del afectado (fls.4-4 c.o.). Elementos probatorios. Informe de la Policía del 8 de septiembre de 2012 (fls.2-3 c..o) Declaración del señor Rafael Antonio Santodomingo Hernández. Conforme al informe de Policía del 8 de septiembre de 2012, este ciudadano rindió declaración donde manifestó que el día de los hechos, aproximadamente hacia las 9: P.M al pasar por la salida de la vereda de Patio Bonito, encontró a Nilvadys Arrieta Pérez y Clímaco Arrieta Pérez y que después de saludarlos siguió su camino, pero minutos después vio la llamarada de la casa del señor José Francisco López Martínez. (fls.5 c.o.).

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA Solicitud de colisión de competencia, suscrita por el Secretario del CABILDO MAYOR REGIONAL - RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO CÓRDOBA – SUCRE (fls.19-26 c.o.). Certificaciones emitidas por el Cacique Mayor del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento – Córdoba – Sucre, mediante la cual hace constar de la calidad de miembros de esa comunidad de los señores Nilvadys Arrieta Pérez y Clímaco

Arrieta Pérez (fls.27-28 c.o.). Registro ante la alcaldía de Sotavento – Córdoba, de la Junta del CABILDO MAYOR REGIONAL - RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO CÓRDOBA –SUCRE (fls.29-38 c.o.). Certificación de la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de Asuntos Indígenas y Minorías del Ministerio del Interior, que da cuenta de la partencia de la señora Nilvadys Arrieta Pérez al RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO CÓRDOBA –SUCRE (fl.31 c.o.). Escrito del 27 de abril de 2012, suscrito por la señora Nilvadys Arrieta Pérez, en su condición del Cabildo Menor de El Celeste Imperio, dirigido a la Personera Municipal de Sotavento – Córdoba, donde da cuenta que por la conducta inapropiada del señor José Francisco López Martínez, con compañeros de esa etnia, a más de no pertenecer a la misma, el día 2 de abril de 2012, se llevó a cabo una reunión con el ánimo de desalojar a aquel de su territorio, pero se negó a firmar el acta, quien además se encontraba usufructuando unas hectáreas por arriendo otorgado por el comunero Mariano Sierra, siendo prohibido. Dijo que ara la fecha se hizo el lanzamiento, previo inventario de bienes y sin violar derecho alguno Wilmer Martínez Acosta (fls,.40-46 c.o.)

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA Informe a la Policía y Personería del Municipio de Sotavento – Córdoba e inventario de bienes de la casa objeto de la diligencia (fl.49-60 c.o.) Reseña de lo actuado. - El 5 de febrero de 2013, por solicitud del Fiscal 22 Seccional de Chinú – Córdoba, el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento, con Funciones de Control de Garantías, se llevó a cabo la AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN.

En esa diligencia, después de hacer un recuento sobre los hechos, acaecidos el 7 de septiembre de 2012, se individualizaron a los sindicados, se hizo la imputación por parte del Fiscal, formulándole cargos por el presunto delito de Incendio, contenido en el artículo 350 del Código Penal, explicándole a los indiciados NILVADYS ARRIETA PÉREZ y CLÍMACO ARRIETA PÉREZ sobre el objeto de la audiencia y si se allanaba a los cargos, se le impondría la mitad de la pena (la pena prevista es de 18 años y multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes), habida cuenta que no habían sido capturados en flagrancia. Luego les indicó que la conducta existió y era antijurídica en la medida en que se produjo un daño injustificado en el

patrimonio de la víctima José Francisco López Martínez. Precisó que no procedía la detención preventiva (CD audiencia de la fecha). La titular del Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento, con Funciones de Control de Garantías, luego de leerles los derechos como indiciado y de precisarle sobre el allanamiento de cargos, avaló la imputación, precisando que de los elementos probatorios allegados se infería su responsabilidad (fl.10 c.o – CD Audiencia de la fecha) Los señores NILVADYS ARRIETA PÉREZ y CLÍMACO ARRIETA PÉREZ, asesorados por su abogado defensor, espontánea y libremente, no aceptaron los cargos. (CD audiencia de la fecha).

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA Así la Juez Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento, con Funciones de Control de Garantías, declaró legalmente imputado el presunto delito de Incendio previsto en el artículo 350 del Código Penal, a los señores NILVADYS ARRIETA PÉREZ y CLÍMACO ARRIETA PÉREZ (fl.10 c.o CD audiencia de la fecha).

Por auto del 15 de abril de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento, con Funciones de Control de Garantías, citó para el día 18 de abril de

2013, la AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE CARGOS (fl.12 c.o.).

Solicitud de colisión. En el interregno de las diligencias, el señor Jorge Luis Corrales Baquero, en su condición de Secretario del CABILDO MAYOR REGIONALRESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO CÓRDOBA – SUCRE, impetró la colisión de competencia o definición para que fueran esas autoridades – entiéndase indígena, quienes conocieran la causa adelantada contra los señores NILVADYS ARRIETA PÉREZ y CLÍMACO ARRIETA PÉREZ, por el delito de Incendio acaecido en propiedad del señor José Francisco López Martínez, al considerar que la Capitana, por decisión de la comunidad Celeste, procedió a dar trámite a la recuperación de parte de la finca el Celeste, perteneciente al resguardo, que se encontraba en poder de una persona extraña a la comunidad, en calidad de arrendatario de un comunero - señor Mario Sierra, para que usufructuara con su trabajo dicho terreno, pero de manera inconsulta y clandestina, lo entregó en arrendamiento al señor José Francisco López, persona no indígena y también ajena a la comunidad, razón por la cual, esa comunidad tomó la decisión de expulsarlo, pues era sabida la prohibición que pesaba sobre dichos terrenos, de venta y/o arriendos a terceros, por ser resguardo indígena, conforme a la Ley 89 de 1890, la Ley 160 de 1993 y el artículo 63 de la Constitución Política, a más de las reiteradas conductas inapropiadas para con su compañero Wilber Acosta Martínez. En ese orden de ideas,

precisó la aborigen, que el 2 de abril de 2012, se realizó una reunión en la casa indígena, con la presencia del señor Secretario de Gobierno Municipal y el

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA Comandante de la Policía, donde se acordó otorgarles 15 días hábiles de plazo a los señores José Francisco López y Mariano Sierra, para el levantamiento de la casa construida en ese predio sin autorización alguna de la autoridad tradicional. Lo anterior quedó consignado en una acta que no quiso firmar el extraño.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la comunidad indígena, en ejercicio de su autonomía, define el uso y el usufructo de la tierra recuperada y establece que los destinatarios deben ser únicamente los indígenas afiliados a la recuperación, dichos terrenos o solares entregados en adjudicación a los comuneros, no pueden ser objeto de venta, ni hipotecas, ni mucho menos arrendamiento a personas extrañas a la comunidad, el Cabildo Menor del Celeste, determinó suspender los derechos del señor Mariano Sierra, al territorio del resguardo, concretamente en el predio El Celeste, donde se encontraba beneficiado con la adjudicación de tierra, entregada de manera irregular en arriendo al señor José Francisco López. A renglón seguido, como sustento de la solicitud de la colisión, indicó que los pueblos

indígenas, representan aproximadamente más de un 2% de la población, ocupando un territorio significativo, además que con las minorías afrocolombianas, tenían protección Constitucional especial bajo el principio del respeto de la diversidad étnica y cultural de la nación. El Estado Colombiano ha contraído obligaciones internacionales de protección de los pueblos indígenas por la suscripción del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo OIT., es así como tienen el derecho de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y pueden aplicar sus normas y procedimientos propios mediante sus autoridades, conforme al artículo 246 de la Constitución Política de Colombia, lo que incluía la potestad de los pueblos indígenas de determinar qué conductas controlan - incluyendo la represión de hechos dañinos o delitosy bajo qué mecanismos y sanciones, dentro del marco de sus culturas.

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA Precisó que el resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento – Córdoba – Sucre estaba constituido como entidad pública de carácter jurídico especial y conforme lo señala el artículo 63 de la Constitución Política y las Resoluciones N°54 del 21 de noviembre de 1984, N° 51 del 23 de julio de 1990 y la N°43 del 30 de

noviembre de 1998, del entonces Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA – ahora INCODER y que su estructura político administrativa, estaba debidamente contenida en los Estatutos del Resguardo, contando elementos para administrar justicia, conforme a su tradición cultural e histórica, en cabeza del Cacique Mayor Regional y demás miembros del Cabildo, a la luz de la Ley 89 de 1890 y los estatutos internos. Finalizó indicando que para el efecto del asunto concreto, la indiciada, Nilvadys Arrieta Pérez, era indígena Zenú; ostenta la calidad de autoridad tradicional; el lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos es territorio tradicional y parte del resguardo que contaba con una estructura apropiada para la administración de justicia. En consecuencia el asunto en cuestión era susceptible de ser ventilado en el marco de la justicia propia de ese pueblo, razón por la cual se solicitaba la remisión del asunto a dicha jurisdicción (fls.19-26 c.o.). Lo propio hicieron varios miembros de la misma comunidad al solicitar que fuera allí en el seno del resguardo, donde se conociera la causa adelantada contra los señores Nilvadys Arrieta Pérez y Clímaco Arrieta Pérez (fls.6163 c.o.). En la fecha indicada – abril 18 de 2013, se adelantó la AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE CARGOS, ante el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – Córdoba, luego de verificarse las partes y no hallarse causa de impedimento en los intervinientes, expusieron en su orden:

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA El REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS. Quien pidió que fuera el proceso se adelantara ante la justicia ordinaria, por cuanto el señor José Francisco Lópezvíctima, no pertenecía a la comunidad indígena, era de Lorica y sus derechos debían garantizarse por fuera del resguardo (CD audiencia de la fecha). El DEFENSOR DE LOS IMPUTADOS. Luego de advertir los elementos Constitucionales, legales y jurisprudenciales, reseñados en el escrito radicado ante los despachos judiciales por el CABILDO MAYOR REGIONAL - RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO CÓRDOBA –SUCRE, indicó que con respecto del escrito de acusación no había nulidad alguna, pero si una causal de incompetencia por la falta de jurisdicción del Fiscal 22 Seccional de Chinú – Córdoba, por cuanto los hechos imputados acaecieron en el territorio del resguardo y ellos tenían derecho a administrar justicia en su propio territorio (fl.64 c.o. - Cd audiencia de la fecha). El FISCAL 22 SECCIONAL DE CHINÚ – CÓRDOBA. Dijo no estar de acuerdo con los argumentos esgrimidos por el defensor de los indiciados, por cuanto América Latina era multiétnica, luego habría de hacerse un estudio antropológico y que

conforme a la sentencia del 19 de enero de 2008 del Consejo Superior de la Judicatura, en comunión con la sentencia T-811 de 2004, la comunidad de San Andrés de Sotavento, no eran incapaces, luego sabían del acto ilícito que estaban cometiendo, a más que si bien ese resguardo hablaban de reglas para juzgamiento, no se hallaban demostradas; luego la competencia del asunto radicaba sin lugar a dudas en la justicia ordinaria y pidió que el asunto lo definiera el Consejo Superior de la Judicatura (fl.64 c.o.- Cd audiencia de la fecha). El REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS. Asintió lo indicado por el señor Fiscal y agregó que los indiciados conocían otros países, el mundo exterior, entonces no se podía alegar inocencia (CD audiencia de la fecha).

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA El DEFENSOR DE LOS IMPUTADOS. Indicó que disentía de lo indicado por el defensor de las víctimas, pues el hecho de pertenecer a una etnia, no implicaba que no pudieran salir del país (CD audiencia de la fecha). El titular del Despacho del JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – CÓRDOBA, luego de hacer un recuento fáctico del asunto y de precisar

como la actuación se ha adelantado con observancia a los principios rectores del Código de Procedimiento Penal, precisó que no se había demostrado el por qué la autoridad debía de asumir el conocimiento del asunto. Dijo que resultaba ilógico como quienes eran indiciados, fungían como autoridades indígenas y reclamaban para sí el conocimiento de las actuaciones y debía de observarse además que la víctima no pertenecía a la comunidad, luego no existían garantías. Precisó que la jurisdicción penal ordinaria es única, nacional y corresponde investigar y juzgar los delitos cometidos en el territorio con las excepciones previstas en la Constitución y la Ley Precisó que conforme al artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales, pero de acuerdo al sistema judicial nacional, lo que no se ha evidenciado para remitir la actuación allí. A su vez, si se observaba el artículo 346, los Gobiernos indígenas estaban para guardar el orden público e Indicó que de conformidad con el numeral 2 del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, los jueces penales del circuito, conocen de los procesos que no tengan asignación especial de competencia, como el de incendio, luego ese Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, si debía conocer el asunto, máxime cuando quienes fungen como imputados tenían un grado de influencia de la comunidad mayoritaria que comprendían la gravedad del incendio en propiedad de la víctima. En ese orden de ideas no enviaba el asunto a la jurisdicción indígena (CD audiencia de la fecha).

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA El Fiscal y el representante de la víctima asintieron la decisión del Juez, no ocurrió lo mismo con el defensor de los imputados quien interpuso el recurso de apelación, alegando que la fundamentación no era la correcta, pues sus prohijados eran indígenas, con base en el principio de la buena fe y pidió que conforme al artículo 256, numeral 6 debía remitirse la causa al Consejo Superior de la Judicatura.

En ese orden de ideas el Juez decidió enviar el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria al Consejo Superior de la Judicatura y da por terminada la diligencia (fls.64-65 c.o. CD audiencia de la fecha). CONSIDERACIONES Competencia de la Sala. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. En consecuencia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para entrar a dirimir la impugnación de competencia planteada entre la justicia ordinaria representada en la Jurisdicción Ordinaria JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – CÓRDOBA y la jurisdicción

indígena, en cabeza del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO CÓRDOBA –SUCRE, por el Secretario del Cabildo y la defensa de los señores NILVADYS ARRIETA PÉREZ y CLÍMACO ARRIETA PÉREZ quienes se encuentran indiciados por el presunto delito de Incendio, en la propiedad, previsto en el artículo 350 del Código Penal, en la propiedad del señor José Francisco López Martínez.

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

En el caso, debe señalarse que estrictamente no se presenta un conflicto, pues se acudió a la definición de competencia para definir la jurisdicción competente para

conocer de los mismos, en tanto la competencia Constitucional asignada a esta Colegiatura como juez de conflictos debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen en el proceso penal, amparo que no resulta ser efectivo desde el punto de vista material, con una decisión inhibitoria. Fuero indígena alcance y elementos. Prima facie resulta oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia Constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”1. Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y 1 Sentencia No. T-605/92

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente y en atención al reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero, el Alto Tribunal sobre los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “...el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus

normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso” 2. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela, con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con 2 Sentencia T-496 de 1996

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por

miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. En el anterior orden de ideas, resulta oportuno acotar que no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad que se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución del conflicto como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los

elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.3 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una 3Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.

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Referencia: CONFLICTO - ASIGNA A LA ORDINARIA persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”4

Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “…las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el

segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal

2. Elemento territorial

3. Elemento institucional y

4. E